打擊淫穢色情的法律思考

胡　凌

淫穢色情物品一直是我國政府重點打擊的對象，國家一貫的態(tài)度是，淫穢色情信息即使對國家安全危害不大，但對人民身心健康和社會穩(wěn)定有危害，特別是不利于未成年人的成長。如何認(rèn)定和規(guī)制淫穢色情一直是一個比較重要的問題，不僅要和正常的生理知識、藝術(shù)作品相區(qū)分，同時也是保護(hù)一部分表達(dá)自由的過程。

硬幣之兩面：分口管理體制與體制外打擊

國家對不同的媒介分口管理：音像、書籍、報紙、雜志、廣播、影視、其他印刷品和文化出版物等等。這些有能力進(jìn)行大規(guī)模復(fù)制和傳播的“端點”，不僅對宣傳國家主導(dǎo)的意識形態(tài)有重要作用，也可以控制非法信息的生產(chǎn)傳播。在計劃體制時期，國家主要防范的是第一類危害國家安全和社會秩序穩(wěn)定的言論，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的另外兩類內(nèi)容——淫穢色情以及其他侵權(quán)行為(如盜版和侵犯隱私名譽)——變得越來越突出。它們不僅通過正式出版渠道打擦邊球，更通過非法設(shè)立的渠道進(jìn)行傳播。

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和發(fā)展，傳播淫穢色情圖片信息成本降低，變得相對容易，而發(fā)現(xiàn)這些非法行為的概率卻沒有相應(yīng)提高。在常規(guī)治理模式開始失靈的情況下，國家采取了非常規(guī)的治理方式：集中整治的運動式治理。它不僅能夠施加高壓，廣泛動員各種力量進(jìn)行配合完成目標(biāo)，還可以提高效率，減少日常治理的成本。

就淫穢色情內(nèi)容來講，我國在建國初期就開始注意到這個問題。在相當(dāng)一段時期內(nèi)，淫穢內(nèi)容被和“反動、荒誕”的內(nèi)容放在一起予以禁止。在當(dāng)時起草的《圖書雜志審查處理暫行條例(草案)》中，禁止“宣揚盜竊、淫穢、兇殺、縱火及其他犯罪行為，危害人民身體健康，敗壞社會公德，破壞公共秩序的”圖書雜志。這主要是作為資產(chǎn)階級腐朽文化來清理的，也沒有規(guī)定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序。

1985年4月17日，國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》，第一次統(tǒng)一規(guī)定了查禁淫穢物品的范圍和標(biāo)準(zhǔn)，并部署了禁止淫穢物品的管理體制和分工。之后公安部、文化部、廣電總局、海關(guān)總署分別制定了對口實施辦法。新聞出版總署作為圖書出版行業(yè)的主要管理部門，成為打擊淫穢物品的主管牽頭部門，先后制定了重要的《關(guān)于重申嚴(yán)禁淫穢出版物的規(guī)定》(1988年7月5日)和《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》(1988年12月27日)，更加詳細(xì)地規(guī)定了淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，

1990年12月28日全國人大常務(wù)委員會發(fā)布《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》，進(jìn)一步加大對淫穢物品相關(guān)犯罪的打擊力度。1997年新刑法確認(rèn)了這些罪名。至此，我國打擊淫穢色情物品的法律體系逐漸完善。

互聯(lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)無疑給淫穢色情監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn)。首先，國外的淫穢圖片更加容易傳入國內(nèi)，使得傳播變得極其方便。一些影視作品可以不通過審查就通過網(wǎng)站進(jìn)行大規(guī)模復(fù)制傳播，受眾更加廣泛。

互聯(lián)網(wǎng)融合了之前出現(xiàn)的各種形式的淫穢物品，使得原來對口管理變得困難，特別是大量夾雜色情內(nèi)容的非法網(wǎng)站的出現(xiàn)防不勝防。傳統(tǒng)形式的淫穢色情物品需要通過出版渠道進(jìn)行生產(chǎn)分發(fā)和傳播，包括書籍、報紙、雜志、圖書、畫冊、掛歷、音像制品及印刷宣傳品。但是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不僅產(chǎn)生了傳播淫穢信息的新方式，還產(chǎn)生了很多新形式。

就新方式而言，比較有影響的包括P2P和色情聲訊臺等。2005年1月31日新聞出版總署針對新情況發(fā)布了《關(guān)于認(rèn)定淫穢與色情聲訊的暫行規(guī)定》。和《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》相比，其主要加入了性器官的規(guī)定，以及有些聲訊臺獨有的“有關(guān)性行為的聲響”的規(guī)定，但刪除了“公然宣揚色情淫蕩形象”。

就新形式而言，按照今年初打擊淫穢色情專項行動電視電話會議的要求，需要解決的相關(guān)問題越來越多，包括利用互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)大量傳播淫穢信息，非法牟利，在境外開辦淫穢網(wǎng)站向境內(nèi)傳播淫穢信息、發(fā)展會員，組織網(wǎng)上淫穢表演和進(jìn)行網(wǎng)上招嫖，以及從事網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊、賭博和銷售違禁品等犯罪活動。重點整治視聽節(jié)目、博客、播客、網(wǎng)絡(luò)動漫、點對點網(wǎng)絡(luò)和手機(jī)網(wǎng)站，以及托管主機(jī)和虛擬空間為淫穢色情等有害信息提供網(wǎng)上傳播場所和渠道；網(wǎng)絡(luò)支付平臺、手機(jī)代收費和網(wǎng)絡(luò)廣告提供非法牟利渠道；網(wǎng)站刊載詐騙、賭博和銷售違禁品等有害信息，發(fā)布非法“性藥品”廣告、性病防治廣告和網(wǎng)上低俗不良信息；視聽節(jié)目網(wǎng)站傳播未經(jīng)審查批準(zhǔn)的影視劇，拒不履行互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案責(zé)任和提供虛假備案信息等。

相關(guān)法律也有新的變化。全國人大常委會對《刑法》進(jìn)行了解釋，將其應(yīng)用至網(wǎng)絡(luò)空間，禁止“在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片”。高法、高檢也對《刑法》規(guī)定的“其他淫穢物品”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，對當(dāng)時出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)色情形式進(jìn)行了列舉。各個部門不僅對各自對口管理的網(wǎng)絡(luò)信息繼續(xù)沿用“十不準(zhǔn)”標(biāo)準(zhǔn)，還規(guī)定了與淫穢色情有關(guān)的新的可受處罰的形式。

工信部在打擊網(wǎng)絡(luò)色情方面也起到了重要的作用，手機(jī)代收費提供了便捷的網(wǎng)絡(luò)支付途徑，是互聯(lián)網(wǎng)贏利模式的重要組成部分，但由于監(jiān)管制度尚不完善，成為網(wǎng)絡(luò)色情產(chǎn)業(yè)牟利的重要途徑。各級電信管理部門一方面需要加強(qiáng)對對手機(jī)代收費的監(jiān)管，另一方面也要加強(qiáng)對ISP和ICP的監(jiān)管。經(jīng)過幾年的摸索，工信部已經(jīng)有了一整套打擊網(wǎng)絡(luò)色情的流程和方法，從非正式清理逐漸建立常規(guī)治理制度。

在分口管理的同時，國家更加倚重綜合治理。國家在對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容管理分工安排的基礎(chǔ)上，從2004年起，針對當(dāng)時新情況，每年都進(jìn)行全國范圍內(nèi)的打擊。原來各個部門之間模糊的權(quán)限在專項清理的大旗下開始清晰起來，逐步建立起常規(guī)制度。

這種運動式治理不僅和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前的線下治理方式相呼應(yīng)契合，也進(jìn)一步完善了各機(jī)構(gòu)的職能分工，取得了巨大成效，但也存在著一些問題。由于打擊行動是中央統(tǒng)一指揮下進(jìn)行的，包括法院在內(nèi)的司法機(jī)關(guān)都必須要努力完成任務(wù)指標(biāo)，從重從快處理案件，從而不可能對其他機(jī)關(guān)進(jìn)行有效制約。面對大量色情網(wǎng)站和擦邊球內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)也極易追求查處和打擊的數(shù)量。打擊淫穢色情信息還需要鑒定的人體藝術(shù)和生理內(nèi)容被當(dāng)成淫穢色情首先被ISP和ICP過濾掉了，而不會進(jìn)行具體的認(rèn)定。這就給當(dāng)事人施加了不適當(dāng)?shù)膶で缶葷?jì)的成本。另一個問題是，非常規(guī)的運動式治理盡管高效及時，卻不可能維持長久，最終必須要由穩(wěn)定的常規(guī)制度替代。

未來之策

從1980年代起，我國打擊淫穢色情已有20余年。盡管取得了非常大的成效，積累了豐富經(jīng)驗，但淫穢物品屢禁不止也是不爭的事實。有人提出了借鑒國外經(jīng)驗，進(jìn)行內(nèi)容分級的設(shè)想。內(nèi)容分級應(yīng)用至網(wǎng)絡(luò)空間中就成了網(wǎng)站分級管理。我國政府實際上有能力對網(wǎng)站進(jìn)行分級治理，因為目前已經(jīng)實現(xiàn)了對全國絕大部分網(wǎng)站的IP地址和域名備案。在此基礎(chǔ)上進(jìn)行分級，還有利于用戶實用分級過濾軟件在終端電腦進(jìn)行自我管制，減少政府的行政成。

為進(jìn)一步防止未成年人受到毒害，國家正逐步嘗試在網(wǎng)吧、家庭等用戶終端安裝過濾軟件。綠色軟件數(shù)量不可謂不多，但需要國家統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。有官員透露，2009年國家將對所有綠色軟件生產(chǎn)商推行終端綠色上網(wǎng)安全國家標(biāo)準(zhǔn)?？梢韵胍姡磥砦覈驌艟W(wǎng)絡(luò)色情的實踐將更多地側(cè)重于用戶在終端的自主管理行為。但問題在于，被過濾的網(wǎng)站或內(nèi)容應(yīng)該公開鑒定，以便為當(dāng)事人提供救濟(jì)途徑。否則這種單向的過濾軟件很可能抹殺一部分自由表達(dá)形式。

總的說來，我國打擊網(wǎng)絡(luò)色情的實踐建立在前互聯(lián)網(wǎng)時代的管理體制上，又針對新型內(nèi)容有所突破和改進(jìn)，逐漸形成了一套協(xié)調(diào)合作的正式制度。主要是針對新出現(xiàn)的傳播渠道和端點進(jìn)行歸口管理，但目前還停留在清理不規(guī)范市場的階段。我國正式制度是在計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的過程中，通過非正式的打擊實踐中不斷形成的，事實上也只有在打擊中才能利用行政高壓進(jìn)行協(xié)調(diào)組織，通過取得即時成效樹立政府的合法性和權(quán)威，因此運動式的治理是有必要的。但是另一方面，這種非常規(guī)治理方式也容易形成路徑依賴，成為成本巨大的常規(guī)方式。因此，就目前來看，事前監(jiān)管和事后查處打擊同樣重要，相關(guān)部門要適時、主動總結(jié)經(jīng)驗，形成完善的事前管理制度，但也要保留非常規(guī)的應(yīng)急處理力量。