剽竊的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

周　翼

內(nèi)容摘要近年來，人們對“剽竊”行為的議論越來越多，然而如果從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對“剽竊”概念作一分析，一方面，剽竊行為并不一定構(gòu)成對所謂知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)；另一方面，剽竊行為并不只是涉及道德規(guī)范的問題，它還可能觸及知識產(chǎn)權(quán)法等法律。

關(guān) 鍵 詞 剽竊 法經(jīng)濟(jì)學(xué) 知識的精神權(quán)利

近些年來，國內(nèi)圍繞“剽竊”兩個字的事情比過去熱鬧了不少，也經(jīng)?？梢栽诿襟w上看到諸如此類語重心長的說法，“一定要反對剽竊行為，尊重科研人員的科研成果和他們的知識產(chǎn)權(quán)”。然而，這些人也許并不知道，當(dāng)科研人員從事的是基礎(chǔ)領(lǐng)域的研究時，就他們的研究成果所體現(xiàn)的“思想”而言，在當(dāng)今世界主流的知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)，并沒有什么地位。此外，“剽竊”行為并不只是涉及道德規(guī)范的問題，它還可能觸及知識產(chǎn)權(quán)法等法律。因此，對“剽竊”概念及時作一定的梳理，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

“剽竊”并不一定侵犯知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)包括精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利兩方面。精神權(quán)利一般包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保持作品完整權(quán)、收回權(quán)等。與歐陸法系相比，在英美法系國家尤其是美國的知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展歷史中，精神權(quán)利在知識產(chǎn)權(quán)體系中一直沒有什么地位。最近一二十年以來，美國才逐漸在部分的知識產(chǎn)權(quán)法律中，增加了有限的有關(guān)精神權(quán)利的內(nèi)容。盡管，在某種程度上開始意識到精神權(quán)利的重要性，增補(bǔ)這些精神權(quán)利在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系中的位置，無疑是一種很大的進(jìn)步；但是，由于現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系本身的重大缺陷，這些法律意義上的精神權(quán)利并沒有把真正的精神權(quán)利形式全部包括進(jìn)去，甚至并沒有包括至少在筆者看來是最重要的精神權(quán)利形式，即與基礎(chǔ)研究的“思想”成果有關(guān)的精神權(quán)利，如重要發(fā)現(xiàn)的居先權(quán)。

由于當(dāng)今世界的版權(quán)法基本上都采用“區(qū)分思想和思想的表達(dá)形式”的原則，即版權(quán)法通常只保護(hù)文字或藝術(shù)作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)其中所體現(xiàn)的思想，因此，署名權(quán)、保持作品完整權(quán)等精神權(quán)利并不能保護(hù)創(chuàng)作者的與其作品中的“思想”本身有關(guān)的精神權(quán)利。而在版權(quán)法的框架內(nèi)，更談不上與這些“思想”有關(guān)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利了。同時，由于當(dāng)今世界的專利制度保護(hù)的是發(fā)明和技術(shù)創(chuàng)新的成果，而并不保護(hù)基礎(chǔ)研究領(lǐng)域的“思想”，即它不保護(hù)愛因斯坦解釋光電效應(yīng)的思想，只保護(hù)現(xiàn)代社會中根據(jù)光電效應(yīng)原理制造成各種產(chǎn)品所需的五花八門的技術(shù)創(chuàng)新或大大小小的發(fā)明，因此，現(xiàn)有的專利制度原則上也不能就基礎(chǔ)研究領(lǐng)域的“思想”成果，為這些思想家授予精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。

當(dāng)然，在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系的框架內(nèi)，關(guān)于精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的劃分具有一定的相對性。例如，除了署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、保持作品完整權(quán)以及收回權(quán)這些通常被認(rèn)為屬于精神權(quán)利的權(quán)利之外，在其他通常被認(rèn)為屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的權(quán)利中，也可能包含一定的精神權(quán)利的成分，例如美術(shù)作品等的展覽權(quán)、作品的改編權(quán)等。

與有關(guān)“思想”的精神權(quán)利相關(guān)的又一個話題，涉及科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)的問題。在談?wù)摽茖W(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)問題之前，需要指出的是，在基礎(chǔ)研究領(lǐng)域內(nèi)，重要的決不僅僅是科學(xué)發(fā)現(xiàn)活動，同等重要的還有思維學(xué)科、人文學(xué)科、社會學(xué)科等基礎(chǔ)研究領(lǐng)域的感知、發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)作活動。愛因斯坦的相對論固然重要，馬克思對近代西方市場經(jīng)濟(jì)制度“惡”的一面的辛辣揭露，同樣具有深遠(yuǎn)的歷史意義。因此，自然科學(xué)的科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)應(yīng)該是有關(guān)重要發(fā)現(xiàn)的居先權(quán)的形式之一。

世界上有些國家長期以來以立法的形式獎勵科學(xué)發(fā)現(xiàn)者，對他們的“發(fā)現(xiàn)者”身份予以承認(rèn)。［1］在我國，自1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》在“知識產(chǎn)權(quán)”一節(jié)中除提到著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)之外，還規(guī)定“公民對自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán)”?！鞍l(fā)現(xiàn)人有權(quán)申請領(lǐng)取發(fā)現(xiàn)證書、獎金或者其他獎勵。公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果，有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽(yù)證書、獎金或者其他獎勵?！笨梢?，《民法》把“發(fā)現(xiàn)權(quán)”歸入了“知識產(chǎn)權(quán)”的范圍之中。［2］1967年簽署的《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)”的定義，分別包括 “科學(xué)發(fā)現(xiàn)”和“人類努力的全部領(lǐng)域的發(fā)明”這兩項(xiàng)，該公約明確把“科學(xué)發(fā)現(xiàn)”作為區(qū)別于“發(fā)明”的單獨(dú)一項(xiàng)列入“知識產(chǎn)權(quán)”的范疇。［3］但是，由保加利亞和捷克斯洛伐克在該公約成員國范圍內(nèi)發(fā)起締結(jié)的、旨在建立科學(xué)發(fā)現(xiàn)者和科學(xué)發(fā)現(xiàn)的國際登記制度的《關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)國際登記的日內(nèi)瓦條約（1978）》，由于參與國的數(shù)量太少（例如，美國就不贊成這一條約），而一直未能生效。［4］這一結(jié)果與世界上一些主要大國對越來越被強(qiáng)化了的知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利的濃厚興趣形成鮮明的對照。

事實(shí)上，包括科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)在內(nèi)的與基礎(chǔ)研究的“思想”成果有關(guān)的精神權(quán)利，確實(shí)沒有被納入世界知識產(chǎn)權(quán)制度的主流框架內(nèi)。因此，“剽竊”行為并不一定構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯。

“剽竊”和版權(quán)侵權(quán)的關(guān)系

在西方國家，“剽竊”并不是一個法律范疇，剽竊行為既不屬于刑事犯罪，也不屬于普通法的民事侵權(quán)，更不屬于任何知識產(chǎn)權(quán)法的違法行為，無論在普通法系的版權(quán)法還是在民法法系的作者權(quán)法中，都找不到“剽竊”或者類似的術(shù)語。［5］現(xiàn)實(shí)中不少人心目中對剽竊行為和版權(quán)侵權(quán)之間關(guān)系的理解，并不是很準(zhǔn)確。筆者用圖A來大致闡釋在世界上普遍的道德規(guī)范和現(xiàn)有的法律制度下，剽竊和版權(quán)侵權(quán)之間的關(guān)系。

圖A中，左、右兩個橢圓分別表示剽竊和版權(quán)侵權(quán)這兩個概念的范圍，而兩個橢圓重合的部分則表示剽竊和版權(quán)侵權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容互相重疊的部分?！柏飧`”概念的要點(diǎn)在于“欺騙”的成分，它主要指剽竊者故意把他人的研究成果或作品的全部或一部分，以明確或隱含的方式表示為其本人的研究成果或作品的內(nèi)容，而不管涉及的是“思想”還是思想的“表達(dá)形式”。顯然，“剽竊”行為的前提是剽竊者必須接觸過或者知曉被剽竊對象的有關(guān)內(nèi)容，否則兩個不同作品的不經(jīng)意的某種雷同就構(gòu)不成“剽竊”?！鞍鏅?quán)侵權(quán)”概念的要點(diǎn)在于未經(jīng)許可的對“表達(dá)形式”的復(fù)制，它主要指版權(quán)侵權(quán)人未經(jīng)版權(quán)權(quán)利人許可對版權(quán)作品的全部或一部分進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、傳播等，而不管在這些復(fù)制、發(fā)行、傳播的內(nèi)容前是冠以版權(quán)侵權(quán)人的姓名、商標(biāo)等假的“身份”信息，還是冠以原創(chuàng)作者的姓名、原商標(biāo)等真實(shí)的“身份”信息。

具體而言，表示“剽竊”的那個橢圓的左邊部分，即“只對‘思想而未對表達(dá)形式進(jìn)行的剽竊”，是版權(quán)法所并不涉及的領(lǐng)域，因?yàn)榘鏅?quán)法通常只保護(hù)思想的表達(dá)形式而并不保護(hù)思想本身。例如，假設(shè)一位訓(xùn)練有素的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的美國學(xué)者，在上個世紀(jì)八九十年代在其論文中以本人的語言和表達(dá)方式，展示了里奧尼德·赫維茲當(dāng)初提出機(jī)制設(shè)計(jì)理論的思想，并聲稱這是他本人而不是赫維茲的成果，那么這種行為就是該種剽竊的情形。不管該種情形的后果是否嚴(yán)重以及嚴(yán)重性如何，針對該種情形一般只能采取道德上譴責(zé)或準(zhǔn)法律的處罰手段（例如某大學(xué)取消有該種行為的學(xué)生的學(xué)籍）。

兩個橢圓重合的部分，即“對表達(dá)形式及其所包含的‘思想的剽竊”（顯然，復(fù)制了某一部分的表達(dá)形式，一般地說也同時復(fù)制了該部分表達(dá)形式所包含的“思想”）。它主要指版權(quán)侵權(quán)人不但未經(jīng)版權(quán)權(quán)利人許可對版權(quán)作品的全部或一部分進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、傳播等，而且在這些復(fù)制、發(fā)行、傳播的內(nèi)容前還冠以版權(quán)侵權(quán)人的姓名、商標(biāo)等假的“身份”信息。而由于版權(quán)法中并沒有“剽竊”的術(shù)語或概念，這構(gòu)成了現(xiàn)有的版權(quán)法“碰巧”適用于“剽竊”這一概念的某一部分的情形。例如，假設(shè)某一部電視劇移植了國外另一部電視劇中重要角色的相當(dāng)多的特征和主要情節(jié)的相當(dāng)多的內(nèi)容，又沒有在適當(dāng)?shù)胤教峒按它c(diǎn)，那么這種行為就是該種剽竊或版權(quán)侵權(quán)的情形了。因?yàn)橛|犯了正式的法律，所以該種情形的侵權(quán)人很可能會受到民事法甚至刑事法的處罰。

表示“版權(quán)侵權(quán)”的那個橢圓的右邊部分，即“對表達(dá)形式及其所包含的‘思想的非法復(fù)制傳播等，但冠以真實(shí)的署名、商標(biāo)等信息”，它主要指版權(quán)侵權(quán)人未經(jīng)版權(quán)權(quán)利人許可而對版權(quán)作品的全部或一部分進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、傳播等等，但這些復(fù)制、發(fā)行、傳播等等的內(nèi)容仍冠以原創(chuàng)作者的姓名、原商標(biāo)等真實(shí)的“身份”信息。由于作品被侵權(quán)的部分展示給公眾的全部信息包括有關(guān)“身份權(quán)”的信息，幾乎都是真實(shí)的，幾乎不含有“欺騙”的成分，因此不屬于剽竊。盡管如此，因?yàn)橛|犯了正式的法律，所以該種情形的侵權(quán)人仍然很可能會受到民事法甚至刑事法的處罰。例如，如果誰未經(jīng)微軟公司許可而復(fù)制、傳播微軟公司的版權(quán)軟件，就可能面臨這樣的處罰。

界定“剽竊”行為的復(fù)雜性

雖然上述有關(guān)剽竊和版權(quán)侵權(quán)的概念的界定，以及如圖A所示的兩者之間的關(guān)系看上去比較清晰直觀，但是在現(xiàn)實(shí)情況下和實(shí)際的執(zhí)法過程中，卻存在著概念之間的邊界比較模糊、判斷的難度比較大等問題。由于存在著這種判斷上的灰色地帶，如何認(rèn)定“剽竊”或“版權(quán)侵權(quán)”是否成立，就成了一個微妙、復(fù)雜的問題。而任何作品的創(chuàng)作都不可能在真空中進(jìn)行和完成，它總是要利用人類已有的豐富的知識成果。因而，如何區(qū)分一部作品是正常、必要、合理地受到其他作品和知識的影響，還是作者“剽竊”其他作品的內(nèi)容，是一件敏感且容易引起爭議的事情。為此，有關(guān)道德規(guī)范的實(shí)施者或有關(guān)法律的執(zhí)行者應(yīng)抱著高度負(fù)責(zé)、慎重、公正的態(tài)度去界定 “剽竊”問題。

其實(shí)，如法和經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動的權(quán)威學(xué)者威廉·蘭德斯和理查德·波斯納所稱的“高尚的剽竊”的情形，甚至也出現(xiàn)在威廉·莎士比亞等人的作品中。盡管這些作品大塊地借用了其他作品的內(nèi)容，但是只要讀者不會把這些復(fù)制的內(nèi)容誤解為是復(fù)制者本人原創(chuàng)的內(nèi)容，即復(fù)制者沒有欺瞞讀者的意圖，那么這種情形就不是貶義的“剽竊”。事實(shí)上，在不少情形中，作者采用的僅是引喻的手法。［6］假設(shè)，哪位經(jīng)濟(jì)學(xué)家在其文章中寫道，“該地區(qū)的市場環(huán)境得到了很大的改善，‘看不見的手充分發(fā)揮了作用，有效地促進(jìn)了地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”，那么幾乎沒有人會認(rèn)為沒有注明出處的“看不見的手”是剽竊而來的。

類似地，對于作品中采用的眾所周知的知識，或者學(xué)術(shù)性作品采用學(xué)術(shù)圈內(nèi)已普遍知曉的知識，即使該作品沒有注明這些知識的出處，顯然也不應(yīng)該被看作剽竊。當(dāng)然，如果采用這些知識時同時明顯搬用了另一個作品中介紹這些知識的表達(dá)形式，那又另當(dāng)別論了?？傊?，遇到這些情況時，審核者采用慎重、負(fù)責(zé)、公正的原則是十分必要的。

精神與物質(zhì)孰重孰輕

蘭德斯和波斯納在《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》一書中認(rèn)為，在西方浪漫主義運(yùn)動之前，創(chuàng)作者的個性和人格并沒有得到應(yīng)有的重視。隨著起源于18世紀(jì)晚期歐洲的哲學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的浪漫主義運(yùn)動的興起，作品的創(chuàng)作開始被看作是一種人格的表達(dá)。［7］如果把作品的創(chuàng)作看作是人格的表達(dá)，那么圍繞該作品的知識權(quán)利除了經(jīng)濟(jì)權(quán)利之外，還應(yīng)該包含創(chuàng)作者的人格權(quán)即精神權(quán)利；而且，筆者認(rèn)為，這種人格權(quán)或精神權(quán)利，是與知識有關(guān)的權(quán)利中最重要的部分。

顯然，反對剽竊的觀念是與重視知識的精神權(quán)利的觀念密切相關(guān)的。然而，世界上維護(hù)現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度的主流力量的注意力和興趣，卻集中在所謂的知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利上。今天，有關(guān)“知識產(chǎn)權(quán)”的觀念似乎已深入人心。在中國的學(xué)術(shù)界，雖然學(xué)者們在知識產(chǎn)權(quán)問題上的觀點(diǎn)并不一致，但是這種不一致主要體現(xiàn)在對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的寬嚴(yán)松緊程度的看法不同上，以及對具體的知識產(chǎn)權(quán)制度之間的利鈍優(yōu)劣進(jìn)行比較時的看法不同上。至于從哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、法理學(xué)等角度從整體上對知識產(chǎn)權(quán)制度提出質(zhì)疑及挑戰(zhàn)的聲音，則十分微弱。中國的學(xué)者們和社會公眾也許沒有注意到或者沒有充分注意到：在知識產(chǎn)權(quán)的問題上，不但存在知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)勢國家與知識產(chǎn)權(quán)弱勢國家之間的矛盾，更存在知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)勢國家及弱勢國家各自內(nèi)部的知識壟斷力量與反知識壟斷力量之間的矛盾；而在知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)勢國家，以自由軟件運(yùn)動、開放源碼運(yùn)動等為代表的反知識壟斷力量點(diǎn)起的星星之火逐漸成燎原之勢。

起源于美國IT領(lǐng)域的自由軟件運(yùn)動的實(shí)質(zhì)是：運(yùn)動的發(fā)起人和參與者在保留對他們各自創(chuàng)作或改進(jìn)的軟件的精神權(quán)利的前提下，自愿放棄知識產(chǎn)權(quán)法授予的有關(guān)軟件的其他許多權(quán)利（包括放棄對受商業(yè)秘密法保護(hù)的源代碼的保密，即開放源代碼），以確保這些軟件能夠自由地被任何人所復(fù)制、修改、改進(jìn)、研究及傳播。這樣，自由軟件運(yùn)動和開放源碼運(yùn)動就對像微軟這樣的專有軟件“王國”的壟斷地位，構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性的威脅。如今，自由/開放源碼軟件在互聯(lián)網(wǎng)軟件技術(shù)許多領(lǐng)域的強(qiáng)勁發(fā)展勢頭，使微軟失去了把其在個人計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的壟斷地位延伸至更廣泛領(lǐng)域的機(jī)會。顯然，該運(yùn)動在IT領(lǐng)域?qū)χR產(chǎn)權(quán)制度形成了實(shí)質(zhì)性的挑戰(zhàn)，也為我們在廣泛的社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性起到了現(xiàn)實(shí)生動的示范作用。

鑒于此，圖B所示的理想中的知識權(quán)利制度與圖A所示的現(xiàn)有的學(xué)術(shù)規(guī)范和知識產(chǎn)權(quán)制度形成了鮮明的對照。從圖A到圖B發(fā)生的是如此變化：在一般情況下，圖B中的陰影部分所示的行為，將不再屬于違法行為，它成了合法的對知識的自由傳播（及發(fā)展），即在充分尊重和維護(hù)創(chuàng)作者的精神權(quán)利（冠以真實(shí)的署名、商標(biāo)等全部信息）的前提下，對知識作品的表達(dá)形式及其所包含的“思想”的自由復(fù)制、傳播、發(fā)展等。同時，學(xué)術(shù)規(guī)范的實(shí)施或新的與知識權(quán)利有關(guān)的法律的執(zhí)法重點(diǎn)，將轉(zhuǎn)向圖B中的非陰影部分所示的“剽竊”部分，即保護(hù)知識權(quán)利的要旨在于保護(hù)創(chuàng)作者的精神權(quán)利。

筆者認(rèn)為，在崇尚和促進(jìn)知識自由傳播和發(fā)展的同時，對創(chuàng)作者精神權(quán)利的尊重和保護(hù)不但不能削弱，而且在許多方面應(yīng)大幅度地加強(qiáng)，尤其根據(jù)中國的現(xiàn)狀，更應(yīng)如此。以自由軟件運(yùn)動為象征的世界反知識壟斷力量所追求的那種理想環(huán)境，絕不是有關(guān)知識權(quán)利的烏托邦，自由軟件運(yùn)動等的蓬勃發(fā)展表明，這是運(yùn)動的創(chuàng)始人斯托曼所稱的一種“現(xiàn)實(shí)的理想主義”。

［本文系國家社會科學(xué)基金資助項(xiàng)目“開放源碼運(yùn)動的理論問題和戰(zhàn)略問題研究”（批準(zhǔn)號05BJL014）的階段性成果。］

參考文獻(xiàn)：

［1］［4］鄭成思. 知識產(chǎn)權(quán)論. 北京：法律出版社，2003:480，481.

［2］中華人民共和國民法通則.http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file_id=5139.

［3］The Contracting Parties for WIPO. Convention Establi-shing the World Intellectual Property Organization. http://www.wipo.int/treaties/en/conv-ention/trtdocs_wo029. .html.

［5］William M. Landes, Richard A. Posner. The Economic Structure of Intellectual Property Law. The Belknap Press of Harvard University Press, 2003：62; Francisco Blázpuez. Plagiari- sm: an Original Sin? 2005.

［6］ ［7］William M. Landes, Richard A. Posner. The Economic Structure of Intellectual Property Law. The Belknap Press of Harvard University Press, 2003: 61、64

編輯李梅