中美知識產(chǎn)權(quán)案是美國貿(mào)易保護(hù)主義的大暴露

李曉明

眾所周知，美國向WTO起訴中國的理由是中國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“刑事責(zé)任門檻”過高，中國海關(guān)處理沒收的侵犯知識產(chǎn)權(quán)物品的規(guī)則違反了WTO關(guān)于違規(guī)物品應(yīng)置于市場之外的原則，對在等待審查的音像制品缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等?？梢哉f，這是自我國2001年加入WTO以來，美國首次就知識產(chǎn)權(quán)問題對我國的訴訟，故被輿論稱之為“中美IP（知識產(chǎn)權(quán)）/WTO訴訟案”或第一訴。

“刑事門檻”勝訴但仍需完善相關(guān)法律

中美實(shí)施不同標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于“刑事責(zé)任門檻”問題美方認(rèn)為，無論刑法第213、214、215條規(guī)定的商標(biāo)造假行為，還是刑法第217、218條規(guī)定的侵犯著作權(quán)行為，以及刑法220條規(guī)定的單位犯罪，均涉及“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”，“銷售數(shù)額較大”、“銷售數(shù)額巨大”，“違法所得較大”、“違法所得巨大”等定罪標(biāo)準(zhǔn)或門檻問題。且這些標(biāo)準(zhǔn)大都是通過司法解釋來頒布實(shí)施的，也就是說只有達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)才會被定罪和處罰，否則便難以遭受刑事指控。美國認(rèn)為，這些標(biāo)準(zhǔn)或門檻是不符合WTO/TRIPS協(xié)議第41.1和61條規(guī)定的：只要侵權(quán)行為達(dá)到“商業(yè)規(guī)模”就可以提出刑事起訴，而無需設(shè)立一個(gè)數(shù)量或價(jià)值的“門檻”。

但TRIPS 協(xié)議第61條規(guī)定：“各成員應(yīng)規(guī)定至少將適用于具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)或盜版案件的刑事程序和處罰。各成員可規(guī)定適用于其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的刑事程序和處罰，特別是蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件?！憋@然，TRIPS協(xié)議一沒給出區(qū)別侵犯著作權(quán)罪與一般侵權(quán)行為的具體標(biāo)準(zhǔn)或界限，二沒具體解釋什么是所謂的“商業(yè)規(guī)模(commercial scale)”，三在TRIPS協(xié)議第61條前后兩句中分別設(shè)置了“最低標(biāo)準(zhǔn)”和“更高標(biāo)準(zhǔn)”。而在中美IP/WTO爭議案中，爭論最大的問題就是“商業(yè)規(guī)?！?。中方認(rèn)為，“商業(yè)規(guī)?！笔侵冈诔蓡T國各自法律結(jié)構(gòu)和商業(yè)環(huán)境下，某一行為的嚴(yán)重程度。而美方卻把“商業(yè)規(guī)模”視為“商業(yè)”與“規(guī)?！钡暮铣?，認(rèn)為“商業(yè)”是指“追逐商業(yè)回報(bào)”，“規(guī)?！笔侵笍?qiáng)度、范圍或程度。通過這樣的合成，使美國構(gòu)建了“商業(yè)規(guī)?！钡膬煞N含義，從而對于兩類侵權(quán)行為構(gòu)成制約：（1）任何以商業(yè)回報(bào)為目的的行為（如為獲取一美分的回報(bào)而買賣一件侵權(quán)商品）；（2）不管出于何種目的和動機(jī)，只要在相關(guān)市場上行為人的行為符合“商業(yè)規(guī)模”要求的范圍和強(qiáng)度即構(gòu)成刑事處罰。因此在美國看來，所謂商業(yè)規(guī)模，不一定要看賺不賺錢。很多年輕人，中國也有，美國也有，他們是玩盜版的。他們在因特網(wǎng)侵權(quán)，他們并沒有什么利潤的目的。但如果有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)行為，就構(gòu)成犯罪。而中國卻認(rèn)為，“商業(yè)規(guī)?！睉?yīng)指以買賣的方式使盜版的商品流通達(dá)到一定數(shù)量和范圍。也就是說，這里美國采用的是 “更高標(biāo)準(zhǔn)”，而我國采用的是“最低標(biāo)準(zhǔn)”，這才是中美在該問題上的真正分歧。

未雨綢繆應(yīng)對挑戰(zhàn)

當(dāng)然我們注意到，近些年在雙邊條約中盛行的“TRIPS+”理論與做法就涉及刑事保護(hù)上的“更高標(biāo)準(zhǔn)”；通過最惠國待遇原則，“更高標(biāo)準(zhǔn)”又可適用于其他WTO成員。因此，從TRIPS協(xié)議第61條 后半句“commercial scale（商業(yè)規(guī)模）”所透射出的內(nèi)涵和各發(fā)達(dá)國家司法實(shí)踐中應(yīng)用的具體內(nèi)容看，對侵權(quán)行為采取刑事措施并非受到商業(yè)、營利或賺錢目的的限制。但如果任由爭端不斷“各個(gè)擊破”，到頭來TRIPS協(xié)議第61條 前半句的刑事義務(wù)“最低標(biāo)準(zhǔn)”終將形同虛設(shè)。

因此出于國家利益的考慮，我國一方面應(yīng)理直氣壯地堅(jiān)持只承擔(dān)TRIPS協(xié)議第61條前半句的刑事義務(wù)“最低標(biāo)準(zhǔn)”；另一方面也應(yīng)注意在該方面的國際動態(tài)，結(jié)合我國實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的需要，來自主確定知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)水平的上限，即“根本高標(biāo)準(zhǔn)”的實(shí)施時(shí)機(jī)。因?yàn)橥ㄟ^對中美IP/WTO第一訴訟案件專家組的裁決，我們應(yīng)清醒地看到，美國此次之所以在“刑事責(zé)任門檻”上敗訴，主要是因?yàn)椤拔茨茏C實(shí)”我國刑事門檻違背TRIPS協(xié)議第6l條前半句所規(guī)定的義務(wù)（即“最低標(biāo)準(zhǔn)”），而且WTO規(guī)則對專家組的職權(quán)范圍也有嚴(yán)格限制。尤其是考慮到前述中的TRIPS協(xié)議第61條后半句所透射出的“更高標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，以及各發(fā)達(dá)國家司法實(shí)踐中的一些具體做法和未來發(fā)展趨勢，對侵權(quán)行為采取刑事措施并非受到商業(yè)、營利或賺錢目的的限制。加之，知識產(chǎn)權(quán)爭端可能是一場持久的沒有硝煙的戰(zhàn)場，美國雖然此次在該問題上失敗，但也有可能會再次尋找機(jī)會卷土重來的，甚至搜集更多證據(jù)再次起訴我們，包括其他WTO成員國也可能為其本國利益適時(shí)向我們發(fā)難。

因此，我們在知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)方面更要未雨綢繆，加強(qiáng)和提高以致進(jìn)一步完善相關(guān)法律制度。正如有學(xué)者指出的那樣，我國刑法相關(guān)規(guī)定雖然目前并不違背TRIPS協(xié)定義務(wù)，但明顯滯后于知識產(chǎn)權(quán)部門法的發(fā)展；隨著《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》這兩個(gè)“因特網(wǎng)條約”于2007年6月對我國的生效，刑法已難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下控制知識產(chǎn)權(quán)犯罪的需要。

美勝訴海關(guān)條款并無實(shí)際意義

關(guān)于“除去侵權(quán)標(biāo)識”問題美方認(rèn)為，《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》（以下簡稱《海關(guān)保護(hù)條例》）第27條和《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)施辦法》（以下簡稱《海關(guān)實(shí)施辦法》）第30條，對罰沒的侵權(quán)商品，特別是在清除商品的侵權(quán)屬性之后的處置措施規(guī)定了層次要求，在該層次下海關(guān)擬被要求優(yōu)先考慮將貨物進(jìn)入商業(yè)渠道（如清除侵權(quán)特征后進(jìn)行拍賣），這不符合TRIPS協(xié)議第46條和59條的內(nèi)容要求，侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)。

TRIPS協(xié)議第46條規(guī)定：“對于冒牌貨，除例外情況外，僅除去非法加貼的商標(biāo)并不足以允許該貨物放行進(jìn)入商業(yè)渠道?！钡?9條規(guī)定:“對于假冒商標(biāo)貨物，主管機(jī)關(guān)不得允許侵權(quán)貨物在未作改變的狀態(tài)下再出口或?qū)ζ溥m用不同的海關(guān)程序，但例外情況下除外?！?/p>

美方的論點(diǎn)很清楚，對所沒收的侵權(quán)貨物要求中國海關(guān)只能全部銷毀，而不應(yīng)采取其他處理方式。中國反駁道，根據(jù)TRIPS協(xié)議第46條規(guī)定，中國海關(guān)有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況決定適用何種方式處置侵權(quán)貨物，尤其是TRIPS協(xié)議第46條并沒有排除“清除出商業(yè)渠道”和“銷毀”之外的其他處置方式，因此中國有權(quán)在賦予海關(guān)采取符合中國國情的捐贈、權(quán)利人購買、拍賣等方法。對此專家組的報(bào)告支持了中方的絕大部分主張，認(rèn)為“美國不能證明中國的海關(guān)措施與TRIPＳ第46條第一句的規(guī)定相違背?！眱H在一細(xì)微之處，專家組認(rèn)定中國沒有達(dá)到WTO的要求，認(rèn)為“中國海關(guān)措施與TRIPＳ第46條第四句規(guī)定（除了‘例外情況，僅僅除去侵權(quán)標(biāo)識還不足以允許將該產(chǎn)品放行到商業(yè)渠道之中）相違背”。為此要求中國對該法律進(jìn)行修改。

事實(shí)上據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國海關(guān)在2005年至2007年間所處置的侵權(quán)貨物中，有99.85％都是出口貨物，即只有0.15％是進(jìn)口貨物，而處置這些進(jìn)口貨物沒有一件使用了拍賣方式。也就是說，中國需要做的或許僅僅是對原《海關(guān)保護(hù)條例》第27條和《海關(guān)實(shí)施辦法》第30條所規(guī)定的文字略做調(diào)整即可，并無實(shí)際的商業(yè)意義與價(jià)值。

《著作權(quán)法》辯護(hù)缺乏清晰思路

辯護(hù)應(yīng)注重整體戰(zhàn)略和技巧

關(guān)于《著作權(quán)法》第四條問題，美方認(rèn)為，《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第4條第1款關(guān)于“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”的規(guī)定不符合TRIPS協(xié)議第9.1條和《保護(hù)文化和藝術(shù)作品的伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）第5（1、2）條的規(guī)定。另外，TRIPS協(xié)議第14條要求中國給予表演者一些權(quán)利，尤其在表演者和錄音制品者等待審查批準(zhǔn)的時(shí)間內(nèi)，《著作權(quán)法》不但沒保護(hù)他們的權(quán)利，還在第4條對中外作者的作品、表演（或他們的影像）和錄音制品提供了不同的審查程序。這與中國在TRIPS協(xié)議第3.1條和第9.1條所承諾的義務(wù)不符。甚至中國未能建立防止對未經(jīng)授權(quán)出版發(fā)行的作品、表演或錄音制品著作權(quán)和相鄰權(quán)侵犯的有效機(jī)制，也與TRIPS協(xié)議第41.1條中國所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)不符。

中方反駁道，一是對某些作品不予著作權(quán)法保護(hù)并非否認(rèn)著作權(quán)，包括《伯爾尼公約》第17條也承認(rèn)，“一國政府享有對作品權(quán)利行使時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容和方式進(jìn)行管制的專有權(quán)力”；二是“依法禁止出版、傳播的作品”僅指內(nèi)容本身違法的作品，并非指尚未獲準(zhǔn)出版、發(fā)行的作品，尚未提交審查的作品和正在接受審查的作品在中國均享有著作權(quán)保護(hù)。在這個(gè)問題上專家組部分地支持了美國的請求，認(rèn)定“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”與WTO援引的《伯爾尼公約》不一致。但專家組特別強(qiáng)調(diào)，TRIPS協(xié)議認(rèn)可各國政府的內(nèi)容審查權(quán)。但同時(shí)指出，“中國政府在判斷作品內(nèi)容是否被禁止時(shí)，其運(yùn)用的標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，準(zhǔn)確講其是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)集合而不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，且各個(gè)法規(guī)規(guī)定的禁止標(biāo)準(zhǔn)不一致?！?/p>

實(shí)事求是地講，最終導(dǎo)致中方在該問題上的主張沒能獲得專家組支持的主要原因，一是不重視整體應(yīng)訴策略的系統(tǒng)性設(shè)計(jì)；二是在具體辯護(hù)問題上又缺乏足夠技巧。具體表現(xiàn)在在辯護(hù)理由與根據(jù)的尋找上總是搖擺不定，如在第一次書面陳述說：“不受保護(hù)的作品是指內(nèi)容完全違憲、腐朽的作品?！焙髞砀淖兇疝q觀點(diǎn)稱“從表面含義上看，第四條第一款并不否認(rèn)版權(quán)，而只是否認(rèn)對版權(quán)的保護(hù)，這樣第四條第一款并不影響依據(jù)第二條所授予的版權(quán)。因此具有第四條第一款情形的作品并不被剝奪版權(quán)，但一些具體的私權(quán)將得不到保護(hù)和執(zhí)行?！币灾聦＜医M認(rèn)為，“第四條第一款的‘保護(hù)與第二條第二款的‘享有權(quán)利的內(nèi)涵是一致的。第四條第一款的‘不保護(hù)其實(shí)就否定了創(chuàng)作者在第二條第二款的全部權(quán)利。所以，中國關(guān)于第四條第一款的‘不保護(hù)并沒有剝奪作品的全部版權(quán)的說法不成立，被禁止出版、傳播的作品就被否定了一切版權(quán)?！薄岸抑袊蓻]有進(jìn)一步解釋作品在受到第四條第一款干預(yù)后，作者還能在那些方面享有權(quán)利？如作者如何宣稱他的作者身份？如何行使許可權(quán)和改編權(quán)？”

應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)法律銜接

在立法內(nèi)容利益保護(hù)的反映上，以及相關(guān)法律相互之間的銜接上均存在著較多和較嚴(yán)重的問題，突出表現(xiàn)在國家利益至上、社會利益淡化及創(chuàng)作者和傳播者的利益縮小等，甚至只在《著作權(quán)法》中原則性地規(guī)定，而在部門法中如《未成年人保護(hù)法》、《治安管理處罰法》和《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中具體的操作性規(guī)定。一旦危害發(fā)生后，我們卻很難運(yùn)用相關(guān)的部門法律、法規(guī)來解決問題。如《未成年人保護(hù)法》關(guān)于對作品向未成年人傳播的行政規(guī)制只有兩個(gè)條文：第34條規(guī)定，“禁止任何組織、個(gè)人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等毒害未成年人的圖書、報(bào)刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等”；第64條規(guī)定，“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等圖書、報(bào)刊、音像制品、電子出版物以及網(wǎng)絡(luò)信息等的，由主管部門責(zé)令改正，依法給予行政處罰。”在這里，我們無從得知負(fù)有責(zé)任的行政主管部門是哪些，也難以把握何種作品對于未成年人來說構(gòu)成“淫穢、暴力、兇殺”，更看不到處罰的具體程序如何。而《治安管理處罰法》根本就沒有對未成年人的保護(hù)問題做出具體的規(guī)定，《刑法》也沒有對危害未成年人的作品傳播設(shè)立罪名，只是把“傳播給未成年人”作為一般犯罪的從重處罰情節(jié)。

再者，從公共秩序這個(gè)角度對于《著作權(quán)法》第4條的合法性進(jìn)行辯護(hù)，無疑是最好的選擇和最正當(dāng)?shù)霓q護(hù)理由，因?yàn)闊o論是TRIPS協(xié)議還是《伯爾尼公約》，都承認(rèn)一個(gè)國家可以基于公共秩序的目的來對著作權(quán)的保護(hù)設(shè)置某些例外。但從中美該訴訟案一開始，我們不僅沒有想到這個(gè)強(qiáng)有力的抗辯理由，而且缺乏一個(gè)清晰和明確的辯護(hù)思路。這樣不僅導(dǎo)致整體辯護(hù)策略思路模糊，還使得我們在每一個(gè)具體爭訴點(diǎn)上所持的主張、理由不能統(tǒng)一和相互支持，從而很容易導(dǎo)致美國利用我們的前一個(gè)主張和理由來反駁我們后一個(gè)觀點(diǎn)和問題。

面對這樣的尷尬局面，我們很難有力還擊，很難想象這種情形下專家組會不支持美國的主張，應(yīng)當(dāng)說這是我們此次應(yīng)訴中美IP/WTO第一訴訟案件中理應(yīng)汲取的一個(gè)極為沉痛的教訓(xùn)。

當(dāng)然，關(guān)于該案對中國企業(yè)的影響，我們認(rèn)為遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如2006年中國汽車零部件進(jìn)口案那樣普遍，此次主要涉及兩國政府及其法律制定方面的一些問題。但也間接涉及到一些音像制品產(chǎn)業(yè)和銷售渠道行業(yè)，包括我國著作權(quán)審批許可制度的改變會對相關(guān)企業(yè)帶來一定沖擊和影響。

然而，此次美國利用知識產(chǎn)權(quán)向中國施壓，從根本上來說，也正是為了確保和鞏固其在全球中的經(jīng)濟(jì)與國家霸權(quán)地位，完全是美國貿(mào)易保護(hù)主義的大暴露和大展現(xiàn)。

（作者單位：蘇州大學(xué)法學(xué)院）