《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》修訂的必要性分析

蔡仲翰

摘要近年來,外商投資企業(yè)尋求國內(nèi)上市的步伐加快,因而設(shè)立或變更為外商投資股份有限公司的情況日益增多,然而商務(wù)部門關(guān)于外商投資股份有限公司的部門規(guī)章,卻在1996年迄今都沒有做過進(jìn)一步的修訂。本文根據(jù)實(shí)踐,結(jié)合外商投資企業(yè)尋求上市融資前通常將外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司時(shí)所涉及的一些法律問題進(jìn)行了闡釋,以期能對(duì)外商投資股份有限公司今后的立法有所裨益。

關(guān)鍵詞外商投資企業(yè)外商投資股份有限公司整體變更

中圖分類號(hào):D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)06-118-04

隨著外商投資企業(yè)國民待遇政策的逐步推行,股份有限公司作為適應(yīng)資本市場的最理想的企業(yè)形式,自然大受那些尋求資本的外商投資企業(yè)或企業(yè)家的青睞,由于有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的,持續(xù)經(jīng)營時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算,而且,IPO的發(fā)行人應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立并有效存續(xù)的股份有限公司①,所以,股票的發(fā)行人在組織形態(tài)上應(yīng)符合股份有限公司的要求,因此,將外商投資企業(yè)②整體變更為外商投資股份有限公司,通常會(huì)是外商投資企業(yè)在企業(yè)股份改造階段的首選方案。外商投資企業(yè)自我國中外合資經(jīng)營企業(yè)法在1979年7月1日頒布施行以來,得到了長足發(fā)展,近兩年發(fā)展尤其迅猛。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù),截至2007年底,累計(jì)批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資企業(yè)已達(dá)62.5萬家,實(shí)際使用外資金額約7500億美元③。2008年全國新批設(shè)立外商投資企業(yè)27514家。在2008年1-12月間,我國實(shí)際利用外資金額923.95億美元,同比增長23.58%,連續(xù)17年居發(fā)展中國家首位④。2008年8月5日,中華人民共和國商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項(xiàng)的通知》,完全可以預(yù)見,該通知的出臺(tái)完全能夠充分地起到“貫徹落實(shí)黨的十七屆二中全會(huì)精神,進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府工作職能,改進(jìn)外商投資審批工作”⑤的作用。

對(duì)于外商投資企業(yè),我國由于尚未有統(tǒng)一的外商投資法律,因此,外商投資的相關(guān)法律雖已自成一系,但由于外商投資企業(yè)的法律規(guī)范在制定過程秉承成熟一個(gè)制定一個(gè)的原則,因此法律法規(guī)之間的銜接方面,有時(shí)自然不會(huì)十分周全,這也導(dǎo)致法律界人士在判斷并處理相關(guān)法律問題時(shí)會(huì)有諸多困擾。自1995年1月10日對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部發(fā)布施行《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》(以下簡稱“暫行規(guī)定”)以來,迄今已近14年;而《公司法》從1994年7月1日施行以來,歷經(jīng)1999年、2004年和2005年的3次修訂,在促進(jìn)資本市場的改革開放和穩(wěn)定發(fā)展方面,起到了積極的促進(jìn)作用。雖然現(xiàn)行《公司法》對(duì)融資融券、拓寬資金入市渠道、投資者權(quán)益保護(hù)等資本市場發(fā)展的核心問題所涉及的法律條文進(jìn)行了修改、補(bǔ)充和完善,但是“暫行規(guī)定”14年的沒有變化(尤其是自《公司法》修訂以來從未進(jìn)行修訂)的做法本身,就已經(jīng)表明,“暫行規(guī)定”顯然已經(jīng)不能適應(yīng)資本市場進(jìn)一步改革開放的要求,因此,有必要對(duì)“暫行規(guī)定”進(jìn)行修訂。筆者在實(shí)務(wù)的基礎(chǔ)上寫作本文,就“暫行規(guī)定”中需要修訂和完善的問題作出闡釋,希望能和各法律界人士共同探討目前情況下外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司所可能涉及的比較突出的法律問題并作出分析,同時(shí)也希望本文能對(duì)促進(jìn)有關(guān)外商投資企業(yè)的股份改制工作的順利完成有所裨益。但為便于理順和簡化法律關(guān)系,我們在探討有關(guān)法律問題時(shí),除非必要,將暫僅以公司法以及商務(wù)部的相關(guān)規(guī)章為基礎(chǔ)進(jìn)行,而不考慮其他部門規(guī)章對(duì)外商投資股份有限公司可能產(chǎn)生的影響⑥。

一、發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定

在2006年1月1日施行之《公司法》(以下簡稱“2006年《公司法》”)施行前,“設(shè)立股份有限公司,應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人,其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?！雹叨鶕?jù)2006年《公司法》第79條的規(guī)定,顯然,發(fā)起人人數(shù),只需在2人以上200人以下,即為符合法律規(guī)定。所以,按照現(xiàn)行法律,在外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司時(shí),發(fā)起人人數(shù)應(yīng)為2人以上200人以下⑧。

2006年《公司法》施行前,法律明確規(guī)定,“發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！雹岫馍掏顿Y股份有限公司“發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓,須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行,并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！雹饽敲?發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓,是否仍然需要在公司設(shè)立登記的3年后進(jìn)行呢?根據(jù)2006年《公司法》第142條的規(guī)定:“發(fā)起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份,自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！鼻?006年《公司法》第218條規(guī)定:“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法;有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的,適用其規(guī)定?！?/p>

筆者認(rèn)為,嚴(yán)格來說,外經(jīng)貿(mào)委的部門規(guī)章應(yīng)不屬于新《公司法》第218條中的“法律”范疇,所以,對(duì)于發(fā)起人持有的外商投資股份有限公司的股份,應(yīng)理解為自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對(duì)此,“暫行規(guī)定”有必要適時(shí)地作出相應(yīng)修訂。

二、外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的合同、章程生效問題

外商投資企業(yè)原合同章程的終止和外商投資股份有限公司新合同章程的生效,原則上都需要以辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)為準(zhǔn)。《合同法》第44條明確規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！痹摲ǖ?6條還規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的,依照其規(guī)定?！绷硗?《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條規(guī)定“合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程,應(yīng)報(bào)國家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門(以下稱審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān))審查批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)在三個(gè)月內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。合營企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)后,向國家工商行政管理主管部門登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,開始營業(yè)?！痹摲ǖ?4條還規(guī)定:“合營企業(yè)如發(fā)生嚴(yán)重虧損、一方不履行合同和章程規(guī)定的義務(wù)、不可抗力等,經(jīng)合營各方協(xié)商同意,報(bào)請審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn),并向國家工商行政管理主管部門登記,可終止合同。如果因違反合同而造成損失的,應(yīng)由違反合同的一方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任?！倍吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第14條也規(guī)定:“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效,其修改時(shí)同?！?/p>

對(duì)于外商投資股份有限公司的合同,從“暫行規(guī)定”第10條看,即“發(fā)起人提交的各項(xiàng)文件必須用外文書寫。在發(fā)起人各方認(rèn)為需要時(shí),可商定再用一種外文書寫,但以審批生效的中文文本為準(zhǔn)。”所以,商務(wù)部門對(duì)于合同效力的判斷原則,可以推斷應(yīng)當(dāng)是合同從審批完成后開始生效。

因此,根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定,外商投資企業(yè)原投資者終止的合同,從工商行政管理主管部門登記完成后終止;而外商投資企業(yè)股份有限公司有關(guān)訂立或變更的合同章程的生效,則從審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效。在這樣的情況下,當(dāng)外商投資企業(yè)整體變更改制為外商投資股份有限公司,終止原合同、章程到新合同、章程生效之間存在著一定的時(shí)間差,所以筆者認(rèn)為,“暫行規(guī)定”若進(jìn)行修訂,對(duì)于原合同、章程的終止日期的安排和新合同章程生效之日的約定,均應(yīng)考慮統(tǒng)一確定為工商行政主管部門登記之日,以便銜接。

三、外商投資股份有限公司合營期限問題

在已被“暫行規(guī)定”所廢止并取代的《對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部關(guān)于舉辦中外股份有限公司有關(guān)問題的通知》第三條中曾經(jīng)有這樣的規(guī)定:“設(shè)立中外股份有限公司應(yīng)符合我國利用外資的產(chǎn)業(yè)政策,目前應(yīng)限于國家鼓勵(lì)和允許外商投資的行業(yè)。凡屬下列行業(yè)的,不能設(shè)立中外股份有限公司:國家禁止設(shè)立外商投資企業(yè)的行業(yè);中外合資企業(yè)合營期限的暫行規(guī)定中規(guī)定應(yīng)當(dāng)約定合營期限的行業(yè)?！倍鶕?jù)《中外合資企業(yè)合營期限的暫行規(guī)定》第3條的明確規(guī)定:“舉辦合營企業(yè),屬于下列行業(yè)或者情況的,合營各方應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,在合營合同中約定合營期限:(一)服務(wù)性行業(yè)的,如飯店、公寓、寫字樓、娛樂、飲食、出租汽車、彩擴(kuò)洗像、維修、咨詢等;(二)從事土地開發(fā)及經(jīng)營房地產(chǎn)的;(三)從事資源勘查開發(fā)的;(四)國家規(guī)定限制投資項(xiàng)目的;

(五)國家其他法律、法規(guī)規(guī)定需要約定合營期限的。”另對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部關(guān)于實(shí)施《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營期限暫行規(guī)定》有關(guān)問題的通知指出:“按規(guī)定在合同中應(yīng)約定合營期限的項(xiàng)目,其期限應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的行業(yè)類型、投資額、投資風(fēng)險(xiǎn)和投資回收期的長短確定,一般不超過三十年。屬于國家鼓勵(lì)和允許投資的項(xiàng)目,在合同中約定合營期限的,可適當(dāng)放寬,其約定的期限一般不超過五十年?！边@樣,就直接產(chǎn)生了一個(gè)問題:如何確定外商投資股份有限公司的合營期限呢?

現(xiàn)行《公司登記管理?xiàng)l例》第87條存在有“外商投資的公司的登記適用本條例。有關(guān)外商投資企業(yè)的法律對(duì)其登記另有規(guī)定的,適用其規(guī)定?！比绻麉⒄諏?duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部2001年12月18日《關(guān)于同意上海斯米克建筑陶瓷有限公司轉(zhuǎn)制為外商投資股份有限公司的批復(fù)》,“……六、公司不約定經(jīng)營期限?！倍@一做法,也是目前實(shí)務(wù)中普遍采用的做法。筆者認(rèn)為,確定公司經(jīng)營期限,必須綜合考慮2006年《公司法》、有關(guān)法規(guī)和規(guī)章以及公司的實(shí)際需要作出判斷。外商投資股份有限公司的經(jīng)營期限,按照實(shí)務(wù)處理,通?？梢圆患s定經(jīng)營期限并直接在章程中約定為永久存續(xù),但是股東如果有具體經(jīng)營期限要求的,自然也是可以通過協(xié)商的方式來確定。筆者認(rèn)為,若對(duì)“暫行規(guī)定”進(jìn)行修訂,應(yīng)明確將外商投資企業(yè)設(shè)立或變更為外商投資股份有限公司的,是否應(yīng)明確約定合營期限,以解決商務(wù)部門和工商登記部門的困惑。

四、外商投資股份有限公司投資總額問題

外商投資企業(yè)中,投資總額的設(shè)置主要目的在于解決四個(gè)方面的問題:一是根據(jù)投資總額來確定外商投資企業(yè)的注冊資本;二是根據(jù)投資總額來確定外商投資企業(yè)的審批權(quán)限劃分;三是根據(jù)投資總額來確定外商投資企業(yè)免稅進(jìn)口自用設(shè)備的額度;四是根據(jù)投資總額來確定外商投資企業(yè)外匯貸款的額度。

對(duì)于商務(wù)部門來說,在審批時(shí),通?！爸慌鷾?zhǔn)外商投資股份公司的注冊資本和總股本,不核定投資總額。”豘由于上述提及的四個(gè)方面問題,對(duì)于股份有限公司來說,前兩個(gè)問題已沒有實(shí)際意義,因此,是否在股份有限公司章程中確定外商投資股份有限公司投資總額,后兩個(gè)問題才是股東需要充分考慮的,也就是外商投資股份有限公司股東重點(diǎn)要考慮的兩個(gè)問題:一是外商投資股份有限公司今后是否需要借外貸,二是該外商投資股份有限公司今后是否需要大量進(jìn)口設(shè)備。如果沒有了這兩方面問題的困擾,那么公司章程則無需考慮設(shè)定投資總額。但是,“暫行規(guī)定”若要進(jìn)行修訂,筆者認(rèn)為,從法規(guī)完善性的角度考慮,有必要對(duì)外商投資股份有限公司是否需要明確投資總額的問題作出規(guī)定。

五、對(duì)暫行規(guī)定進(jìn)行修訂時(shí),商務(wù)部門可能需要和其他相關(guān)部門協(xié)調(diào)的一些問題

(一)整體變更可能涉及的增資擴(kuò)股而產(chǎn)生的問題

外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司過程中,由于可能存在引進(jìn)戰(zhàn)略投資者,因此,可能在整體變更過程中直接進(jìn)行增資擴(kuò)股的操作,而在此過程中,可能會(huì)產(chǎn)生諸多法律問題。若對(duì)“暫行規(guī)定”進(jìn)行修訂,應(yīng)至少在如下方面作出明確:

1.在增資擴(kuò)股方面有關(guān)外匯方面的問題

實(shí)踐中,通常的外資增資不會(huì)是以1:1的比例來認(rèn)購股權(quán),例如假設(shè)企業(yè)增加300萬美元的注冊資金,若實(shí)際按照600萬美元甚至更高的價(jià)格來認(rèn)購相應(yīng)增資部分的股份,則存在有溢價(jià)。在實(shí)踐中,由于這一操作涉及的理論法律關(guān)系太過復(fù)雜,同時(shí)由于外匯有最高額度的限制,部分地方的外匯管理部門會(huì)只同意調(diào)增300萬美元的外匯額度而不同意調(diào)增600萬美元的外匯額度情況。對(duì)此,整體變更為外商投資企業(yè)股份有限公司的,有必要結(jié)合2003年3月23日《國家外匯管理局關(guān)于完善外商直接投資外匯管理工作有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2003]30號(hào))的做法,明確“因企業(yè)資本增值,外國投資者向該企業(yè)參股投資時(shí)所支付的超過其參股比例與企業(yè)注冊資本的乘積的外匯溢價(jià)部分的金額,應(yīng)計(jì)入企業(yè)資本金賬戶的最高限額內(nèi),超過限額的外匯資金入賬仍按前款所述原則辦理。”因此,有關(guān)外資外匯登記、驗(yàn)資詢證等工作,商務(wù)部應(yīng)同外匯管理等部門進(jìn)一步溝通處理方案,待充分論證后對(duì)“暫行規(guī)定”作出進(jìn)一步的修訂。

2.在增資擴(kuò)股方面有關(guān)注冊資本的問題

從2006年《公司法》179條“股東認(rèn)繳新增資本的出資”這一表述看,它明確地適用于股東數(shù)量不變增加資本的情況,但對(duì)于有限責(zé)任公司股東人員變動(dòng)下增資的程序并沒有法律明文規(guī)定,盡管得出的結(jié)論仍然可以是“依照設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”,但是,實(shí)踐中,從投入公司的資金到位并按照約定轉(zhuǎn)變?yōu)楣咀再Y本是一個(gè)過程而非一個(gè)時(shí)點(diǎn),因此,新增的注冊資本在那個(gè)階段現(xiàn)實(shí)形成,與一個(gè)國家采用的資本制度類型相關(guān),因此筆者認(rèn)為這就不得不從公司資本制度的角度進(jìn)行分析。

由于各國的法律制度不同,通常認(rèn)為,在股東出資期限和資本形成的問題上,基本存在有三種制度的模式,即法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制豙。我國的《公司法》,可以認(rèn)為已從法定資本制轉(zhuǎn)變?yōu)檎壑再Y本制,在2006年《公司法》施行前,要求“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額”豛,而2006年版《公司法》則在第26條規(guī)定“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,也不得低于法定的注冊資本最低限額,其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中,投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！睂?duì)于股份有限公司,2006年《公司法》在第81條要求“采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的,注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十,其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中,投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！庇捎谥型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)早在1988年就已經(jīng)制定施行《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》,允許分期繳納出資,因此,在原則上,外商投資企業(yè)的公司注冊資本制度和現(xiàn)行公司法并沒有實(shí)質(zhì)沖突。

(1)原股東認(rèn)繳新增注冊資本的增資。在外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的過程中,如果僅僅只是單純由原股東認(rèn)繳新增注冊資本的增資,根據(jù)法律規(guī)定,“合營企業(yè)注冊資本的增加、減少,應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)會(huì)議通過,并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn),向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)?！必]這和2006年《公司法》第44條“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”所確定的原則是一致的,都是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)以決議方式同意增資。“有限責(zé)任公司增加注冊資本時(shí),股東認(rèn)繳新增資本的出資,依照本法設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！必^認(rèn)繳出資不按原股權(quán)比例進(jìn)行的,則根據(jù)協(xié)議安排認(rèn)繳出資后直接調(diào)整相應(yīng)股權(quán)比例即可。

(2)非股東認(rèn)繳新增注冊資本的增資,這種情況就是實(shí)踐中常說的增資擴(kuò)股,也就是說,增資擴(kuò)股伴隨著注冊資本增加和股東變動(dòng)兩個(gè)法律事實(shí)的發(fā)生。這兩個(gè)法律事實(shí)是可以同時(shí)發(fā)生還是發(fā)生有先后,這是我們解決法律關(guān)系并安排法律文書擬定前所必須考慮的問題。

筆者認(rèn)為,在有限責(zé)任公司階段引進(jìn)戰(zhàn)略投資者或向他方進(jìn)行的增資擴(kuò)股,由于有限責(zé)任公司兼具“資合”和“人合”的性質(zhì),所以,股東的變動(dòng)和股份有限公司階段不同,應(yīng)經(jīng)過其他股東的同意。不考慮公司章程可能存在的影響,僅從現(xiàn)行法律規(guī)定來考慮,增資和股東的變動(dòng)的可行方案至少存在三種類型(本文不考慮不按股權(quán)比例增資的影響):

第一,有限責(zé)任公司先完成增資,再進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。雖然這樣操作法律關(guān)系是十分明確,但是顯然這樣安排的股權(quán)轉(zhuǎn)讓將會(huì)直接涉及到轉(zhuǎn)讓稅費(fèi)的發(fā)生問題,尤其在存在溢價(jià)轉(zhuǎn)讓的情況下。外商投資企業(yè)的增資,應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)決議通過。其他非外商投資企業(yè)的有限責(zé)任公司的增資,應(yīng)經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。而后,“合營者的注冊資本如果轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)合營各方同意?！必_其他非外商投資企業(yè)的有限責(zé)任公司的股權(quán)向非股東進(jìn)行轉(zhuǎn)讓,“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”豟。

第二,有限責(zé)任公司先對(duì)外進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓,再由所有股東(包括新股東)認(rèn)繳新增注冊資本的增資。但是,這樣的安排本質(zhì)上和前述方案(a)沒有區(qū)別。

第三,有限責(zé)任公司根據(jù)現(xiàn)股東的確認(rèn),同意新股東直接認(rèn)繳新增資本的出資,出資到位后,直接根據(jù)協(xié)議安排調(diào)整股權(quán)比例。而股權(quán)比例在新股東按照1:1增資后如存在的有關(guān)溢價(jià)部分的金額,可轉(zhuǎn)入資本公積,應(yīng)可避免稅收發(fā)生。但是,無論《公司法》還是外商投資企業(yè)的相關(guān)法規(guī),都沒有對(duì)增資擴(kuò)股需要何種程度的股東同意沒有明文規(guī)定,所以筆者認(rèn)為,從實(shí)踐處理上,如果按照第(c)種方案處理的,對(duì)于外商投資企業(yè)的增資擴(kuò)股,應(yīng)經(jīng)合同各方全體同意。

因此,對(duì)于上述情況,在修訂“暫行規(guī)定”時(shí),應(yīng)充分考慮各種可能性并予以規(guī)范和明確。

(二)關(guān)于外商投資企業(yè)股份有限公司的外資股份比例問題

舉辦外商投資股份有限公司,“公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機(jī)關(guān)登記注冊的實(shí)收股本總額,公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元,其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25%。”豠顯然,這一規(guī)定是基于外商投資股份有限公司為外商投資企業(yè)的一種形式,理應(yīng)“適用國家法律、法規(guī)對(duì)于外商投資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定”這個(gè)基礎(chǔ)作出的。

根據(jù)法律規(guī)定,“首次公開發(fā)行股票并上市的外商投資股份有限公司……上市發(fā)行股票后,其外資股占總股本的比例不低于10%;……”豣。但外商投資股份有限公司上市“限售期滿后,原外資法人股東出售其股份的:1.原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的,上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書,享受的外商投資企業(yè)待遇不變。2.原外資股股東出售股份導(dǎo)致公司外資股比低于25%但高于10%的,上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書,公司已享受的外商投資企業(yè)優(yōu)惠分別按稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門的有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。3.原外資股股東出售股份導(dǎo)致上市公司外資股比低于10%的,上市公司需在3個(gè)工作日內(nèi)到商務(wù)部和工商管理部門等相關(guān)單位依法辦理相關(guān)變更手續(xù),上市公司不再持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書。”豤所以,顯然的,同中外合資經(jīng)營企業(yè)所要求的外國合營者通常的投資比例一樣,只有外資股比占25%以上,才能設(shè)立或整體變更為外商投資股份有限公司。當(dāng)然,在股份有限公司上市后,外商投資股份公司的股份比例可以降低至25%以下,但若高于10%的,仍持有外資企業(yè)批準(zhǔn)證書,若低于10%,則上市公司不再持有外資企業(yè)批準(zhǔn)證書。

外商投資股份有限公司作為外商投資的企業(yè)的一種類型,自然應(yīng)受2007年12月1日施行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的調(diào)整。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》包含有鼓勵(lì)、限制和禁止三類外商投資產(chǎn)業(yè)目錄,而在考慮外商投資股份有限公司的外資股比問題時(shí),尤其需要注意限制類外商投資產(chǎn)業(yè)目錄對(duì)于外資的股比要求,因此對(duì)于此類產(chǎn)業(yè),是否在修訂“暫行規(guī)定”時(shí)予以重視,也是需要進(jìn)一步考量的問題。對(duì)此,筆者建議在修訂“暫行規(guī)定”時(shí)應(yīng)增加有關(guān)明確中方控股或明確限制外資股比的范圍。

(三)關(guān)于商務(wù)部《關(guān)于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項(xiàng)的通知》的作用問題

在商務(wù)部《關(guān)于下放外商投資股份公司、企業(yè)變更、審批事項(xiàng)的通知》在2008年8月11日正式執(zhí)行之日前,各地外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的,都需要通過各地外商投資企業(yè)的主管商務(wù)部門層層上報(bào)到商務(wù)部審批,審批程序過于耗費(fèi)時(shí)日,且審批過程還要考慮事先同有關(guān)工商部門的協(xié)調(diào),以免審批完成之后由于在一個(gè)月內(nèi)應(yīng)完成工商登記的要求無法實(shí)現(xiàn)而不得不重新審批,因此,實(shí)踐中給企業(yè)帶來了相當(dāng)大的困擾。

該通知發(fā)布后,顯然,限額以下(轉(zhuǎn)制企業(yè)以評(píng)估后的凈資產(chǎn)值計(jì)算)外商投資股份公司的設(shè)立及其變更(包括限額以下外商投資上市公司其他有關(guān)變更),均將由省級(jí)商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)審批,不僅會(huì)大大加快外商投資企業(yè)改制的進(jìn)程,更能為企業(yè)減少開支。

然而仍需要明確的是,對(duì)于外商投資有專項(xiàng)規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè),應(yīng)繼續(xù)按現(xiàn)行規(guī)定辦理。外國投資者對(duì)上市公司進(jìn)行戰(zhàn)略投資仍按有關(guān)規(guī)定報(bào)商務(wù)部審核,所以,從該通知的內(nèi)容判斷,對(duì)于紅籌海外上市,短期似乎仍不會(huì)有何簡化審批程序要求的政策松動(dòng),筆者建議:有必要在修訂“暫行規(guī)定”時(shí)專門對(duì)這個(gè)已經(jīng)困擾實(shí)務(wù)界相當(dāng)長時(shí)間的問題予以明確。