淺析不作為犯罪

陳海江

摘要不作為犯罪是與作為犯罪相對(duì)應(yīng)的一種犯罪形式。不作為犯罪的核心是行為人的不作為,正確認(rèn)識(shí)不作為的特點(diǎn)及構(gòu)成有助于在實(shí)踐中保障人權(quán),準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪,維護(hù)社會(huì)秩序。本文從犯罪的行為性入手分析了不作為的概念及特征同時(shí)對(duì)不作為犯罪的認(rèn)定進(jìn)行了初步的探討。

關(guān)鍵詞犯罪危害行為不作為

中圖分類號(hào):D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-383-01

刑法通說(shuō)認(rèn)為犯罪是指具有嚴(yán)重社會(huì)危害性,觸犯刑事法律規(guī)范,應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰的行為。不難看出犯罪的核心是行為,而不是人的思想或其他,馬克思曾指出:“我只是由于表現(xiàn)自己,只是踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域,我才進(jìn)入受立法者支配的范圍,對(duì)于法律來(lái)說(shuō),除了我的行為,我是根本不存在的,我根本不是法律的對(duì)象?！雹僭谛谭ɡ碚撋嫌行袨樾谭ㄅc行為人刑法的劃分②,事實(shí)上各國(guó)基本刑法都是行為刑法,“無(wú)行為則無(wú)犯罪也無(wú)刑罰”,已經(jīng)成為現(xiàn)代通行的法律諺語(yǔ)和法律原則。

危害行為是一切犯罪的共同構(gòu)成要件,所謂危害行為是指在人意志或意識(shí)下支配實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。危害行為的形式多種多樣,刑法理論將危害行為歸納為兩種基本形式:作為與不作為。作為是指行為人以積極的身體活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的危害行為。不作為是危害行為的特殊類型,是與作為相對(duì)應(yīng)的危害行為的另一種表現(xiàn)形式。相應(yīng)的不作為犯罪與作為犯罪就構(gòu)成了犯罪的兩種基本形態(tài),不作為犯罪的核心是犯罪行為人的不作為。

一、不作為的概念及特征

對(duì)于不作為的概念,刑法條文中并沒(méi)有明確的規(guī)定,理論界對(duì)此也有不同的觀點(diǎn),如:“不作為是行為在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù),其中義務(wù)是實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)”;③“刑法上的不作為是行為人違反要求規(guī)范的規(guī)定而不阻止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為”;④“不作為,就是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù),能夠履行而不履行的危害行為”。⑤以上概念并未有實(shí)質(zhì)上的差別,不難看出,從表現(xiàn)形式上看,不作為是消極的身體動(dòng)作,從違反法律規(guī)范的性質(zhì)上看,不作為不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范,而且直接違反了某種命令性規(guī)范,成立不作為在客觀方面應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件,換言之具有以下三個(gè)特征:首先行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù),這是構(gòu)成不作為的前提條件;其次行為人有能力履行特定的法律義務(wù),這是成立不作為的重要條件,最后行為人沒(méi)有履行作為的特定法律義務(wù),這是不作為成立的關(guān)鍵條件。

二、不作為犯罪的理論分類

不作為犯罪是指以不作為形式實(shí)施的犯罪。對(duì)于不作為犯罪的分類,各國(guó)刑法學(xué)者基于不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了不同的劃分,我國(guó)刑法理論將不作為犯罪分為兩種類型:

(一)純正不作為犯

即刑法規(guī)范將不作為規(guī)定為構(gòu)成要件的內(nèi)容的犯罪,也就是只能以不作為形式實(shí)現(xiàn)的犯罪,刑法第313條規(guī)定:“對(duì)人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金?！?/p>

(二)不純正不作為犯

刑法條文沒(méi)有明文將不作為表述為構(gòu)成要件要素的情況,即通常預(yù)想由作為實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件,而有不作為來(lái)實(shí)現(xiàn)的犯罪,或者說(shuō)行為人以不作為的形式實(shí)施通常為作為形式的犯罪。我國(guó)刑法理論認(rèn)為,許多犯罪既可以由作為構(gòu)成也可以由不作為構(gòu)成,在此情形下的犯罪,就是不純正不作為犯。

三、不作為犯罪的認(rèn)定

行為人的不作為是否構(gòu)成犯罪,應(yīng)當(dāng)按照犯罪構(gòu)成理論,從犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪客觀要件四個(gè)方面進(jìn)行分析,也就是說(shuō)行為人應(yīng)當(dāng)是達(dá)到刑事責(zé)任年齡,具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力,具備刑事責(zé)任能力的人,并且其主觀上具有過(guò)錯(cuò),其行為侵害了法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)然,不作為犯罪,核心在于行為人的不作為,成立不作為犯罪還應(yīng)當(dāng)具備以下客觀要件:

(一)行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù)

不作為的作為義務(wù)是論證不作為的原因力及其犯罪性的關(guān)鍵所在,是不作為構(gòu)成的核心要素,同時(shí)也是不作為存在之前提。根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論,行為人特定的作為義務(wù),主要來(lái)自以下幾個(gè)方面:

1.法律的明文規(guī)定。法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為之作為義務(wù)的主要來(lái)源之一。在純正不作為中其作為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定不能作擴(kuò)大解釋,只能理解為刑法明文規(guī)定或者由其他法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認(rèn)可。有些作為義務(wù)即使在一般法規(guī)中作了規(guī)定,但若刑法中未作相應(yīng)規(guī)定的,即使行為人不履行作為義務(wù),也不能以犯罪論處。

2.行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求。具有某種職務(wù)或者從事某種特定業(yè)務(wù)的人,都具有特定的作為義務(wù)。例如,司法工作人員具有依法追究罪犯刑事責(zé)任的義務(wù),正在值班的醫(yī)生具有救死扶傷的義務(wù)。

3.基于行為人的法律地位或法律行為所產(chǎn)生的特定義務(wù)。法律行為是指法律上能夠引起一定的權(quán)利和義務(wù)的行為在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為合同行為以及自愿接受行為。如根據(jù)約定暫時(shí)撫養(yǎng)他人嬰兒的人對(duì)該嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)的義務(wù),將棄嬰領(lǐng)回家中的人也對(duì)該嬰兒負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)。

4.基于自己的先行行為所產(chǎn)生的特定作為義務(wù)。當(dāng)行為人已經(jīng)實(shí)施的行為給法律所保護(hù)的利益造成危險(xiǎn)時(shí),行為人具有排除危險(xiǎn)或者防止危害發(fā)生的的特定作為義務(wù)。例如,行為人因用火不慎具有引起火災(zāi)的危險(xiǎn),負(fù)有消除這種危險(xiǎn)的義務(wù)。

(二)行為人能夠履行特定的法律義務(wù)

法律規(guī)范只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù),而不會(huì)強(qiáng)求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)。至于行為人能否履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)從行為人履行義務(wù)的主觀能力與客觀條件兩方面進(jìn)行判斷。能夠履行特定義務(wù)不僅意味著行為人具有實(shí)施防止結(jié)果發(fā)生的積極行為的可能性,而且意味著具有防止結(jié)果發(fā)生的可能性。因而行為人雖然具有實(shí)施某種積極行為的義務(wù),但由于某種客觀原因而不具有履行該項(xiàng)義務(wù)的可能性或者不具有阻止危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)際可能性,也不構(gòu)成不作為犯罪。

(三)行為人未履行特定的法律義務(wù),造成或者可能造成危害結(jié)果

不作為的核心是行為人沒(méi)有履行義務(wù)。不作為之所以能成為與不作為等價(jià)的行為。就在于它造成或者可能造成危害結(jié)果,具有社會(huì)危害性。有學(xué)者認(rèn)為只有當(dāng)不作為已經(jīng)造成了危害結(jié)果時(shí)才構(gòu)成犯罪⑥,但是危害結(jié)果并不是所有犯罪的構(gòu)成要件要素,如果刑法規(guī)定某種犯罪的成立不要求發(fā)生危害結(jié)果時(shí),沒(méi)有造成危害結(jié)果的不作為也可能成立犯罪。