中美表達(dá)自由之比較與反思

楊 冰

摘要在現(xiàn)代社會(huì)中,表達(dá)自由被各個(gè)國(guó)家寫入憲法,成為憲政體系下一項(xiàng)不可缺少的權(quán)利和制度。但各個(gè)國(guó)家對(duì)表達(dá)自由的容忍程度卻各不相同,同樣是焚燒國(guó)旗的行為,在中國(guó)和美國(guó)卻得到了不同的對(duì)待,這種態(tài)度的差異主要是由兩國(guó)不同的文化傳統(tǒng)所決定的。本文認(rèn)為美國(guó)的做法不具有合理性,不符合法治社會(huì)的基本要求,因此焚燒國(guó)旗的行為應(yīng)當(dāng)受到懲罰。

關(guān)鍵詞表達(dá)自由憲政良性違法

中圖分類號(hào):D08文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-323-02

表達(dá)自由作為西方法哲學(xué)思想中的一個(gè)核心理論,已經(jīng)得到了現(xiàn)代各個(gè)國(guó)家的普遍承認(rèn)。盡管如此,各國(guó)在實(shí)踐中對(duì)表達(dá)自由的理解卻各不相同,焚燒國(guó)旗這種表達(dá)方式在中國(guó)和美國(guó)也得到了完全相反的處理,由此,我們必要從憲政的視野下來審視中美之間的表達(dá)自由。

一、焚燒國(guó)旗之中美立場(chǎng)比較

2007年4月6日23時(shí)30分許,青海省大通縣東峽鎮(zhèn)某村村民趙廷元酒后進(jìn)入該縣東峽民族中學(xué)內(nèi),將該校懸掛于學(xué)校操場(chǎng)主席臺(tái)旗桿上的國(guó)旗降下后,拿到新教學(xué)樓墻根處用打火機(jī)點(diǎn)燃,將國(guó)旗焚燒后逃離現(xiàn)場(chǎng)。隨后趙廷元被司法機(jī)關(guān)以侮辱國(guó)旗罪批捕并判處有期徒刑六個(gè)月。本案的處理結(jié)果引起了不小的爭(zhēng)議,許多持不同意見者紛紛引用美國(guó)最高法院大法官布倫南的意見:政府不能因?yàn)樯鐣?huì)感到某種觀念激進(jìn)或不能接受(offensive or disagreeable)就可以簡(jiǎn)單地禁止其表達(dá)。然后提出焚燒國(guó)旗應(yīng)當(dāng)作為言論自由的一種體現(xiàn)而免于刑事處罰。

筆者認(rèn)為網(wǎng)友們的意見未免理想化,先不論用美國(guó)的判例來解釋中國(guó)案件是否合適,當(dāng)事人在焚燒國(guó)旗是不是為了表達(dá)意見就是很難確定的。相反從事法律實(shí)務(wù)工作的網(wǎng)友則提出了比較現(xiàn)實(shí)的辯護(hù)理由,即犯罪嫌疑人并非在公共場(chǎng)焚燒國(guó)旗,因此根據(jù)罪刑法定原則并不構(gòu)成侮辱國(guó)旗罪。暫且不論那種理由更為合適,筆者注意到,在本案的整個(gè)處理過程中,從批準(zhǔn)逮捕到法院審理,表達(dá)自由或者說言論自由,從來沒有進(jìn)入過裁判者的視線,法官?zèng)]有考慮焚燒國(guó)旗與表達(dá)自由之間的關(guān)系。

美國(guó)歷史上曾經(jīng)發(fā)生過許多次焚燒國(guó)旗案,其中最為著名的是聯(lián)邦最高法院于1989年判決的“德州訴約翰遜案”(Texas VS. Johnson)。一九八四年美國(guó)共和黨大會(huì)在得克薩斯州的達(dá)拉斯舉行,反對(duì)里根政府內(nèi)政外交的人則在會(huì)場(chǎng)外示威,其中一位約翰遜先生焚燒美國(guó)國(guó)旗以泄憤,并興高采烈地圍著燃燒的國(guó)旗大叫“紅、白、藍(lán),我要讓你成碎片!”德州當(dāng)局以有意損壞國(guó)旗罪逮捕井起訴約翰遜。豍此案由于涉及法律的違憲問題,因而一直打到了聯(lián)邦最高法院,九位大法官最終以五比四裁定被告無罪。大法官布倫南在裁定書中指出,美國(guó)憲法第一修正案不僅保護(hù)口頭或者文字形式的表達(dá)自由,而且具有傳播成分的行為也是應(yīng)當(dāng)肯定的。而本案中被告焚燒國(guó)旗是為了以一種有力的方式來表達(dá)自己的政治立場(chǎng)。既然被告的行為具有傳播的成分,那當(dāng)然屬于憲法第一修正案所規(guī)定的言論自由,應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。在這個(gè)裁定做出之后,德州保護(hù)國(guó)旗的法律也因此失去了實(shí)效。此外,不僅美國(guó)的判決與中國(guó)相反,美國(guó)民眾對(duì)焚燒國(guó)旗案的反應(yīng)也完全不同。當(dāng)時(shí)的民意調(diào)查顯示,有四分之三的美國(guó)人希望通過法律來保護(hù)國(guó)旗。

同樣是焚燒國(guó)旗的行為,從司法判決到民眾反應(yīng),在中美兩國(guó)卻出現(xiàn)了如此巨大的差異,其中的原因是什么,是美國(guó)的法律更加寬容,而中國(guó)法律更加苛刻么?在憲法規(guī)定方面,我國(guó)憲法中有關(guān)表達(dá)自由的規(guī)定主要體現(xiàn)在第三十五條,中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。相應(yīng)的美國(guó)憲法第一修正案規(guī)定,國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律:確立國(guó)教或禁止信教自由;剝奪言論自由或出版自由;或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利。

從憲法條文上觀察,很難找出中美之間的明顯差異。我國(guó)憲法雖然沒有強(qiáng)調(diào)立法不得剝奪表達(dá)自由的權(quán)利,但從憲法的最高效力來講,這是顯而易見的而結(jié)論。可是中國(guó)法院卻沒有在審判時(shí)沒有引用憲法的一般規(guī)定,而是用刑法來制裁被告。由此可見法律規(guī)定的差異,并不能成為中美之間差別的原因。兩國(guó)關(guān)于焚燒國(guó)旗案的不同立場(chǎng)必然有其更深層次的因素。

二、中美立場(chǎng)差異的原因分析

筆者認(rèn)為,要了解中美在焚燒國(guó)旗案上的,必須從其文化傳統(tǒng)角度著手。不同的文化支配了一個(gè)民族對(duì)法律和自由的理解,也就導(dǎo)致了在同樣的法律制度下會(huì)做出不同的判決。

(一)美國(guó)的寬容

托克維爾曾經(jīng)說過,美國(guó)人最大的優(yōu)勢(shì)是,他們無需經(jīng)歷一場(chǎng)民主革命就實(shí)現(xiàn)了一種民主形態(tài),他們生來是平等的,而非后來才變成平等的。這句話指出了美國(guó)人特別的民族品質(zhì)。在筆者看來,世界上沒有任何一個(gè)民族能夠像美國(guó)人那樣不懈地堅(jiān)守平等與自由的理念,不允許任何限制。從這個(gè)國(guó)家產(chǎn)生的歷史來看,美國(guó)最初移民的主體是在英國(guó)受到迫害的清教徒。而在五月花號(hào)上經(jīng)歷了艱辛的海上漂泊之后,移民們已經(jīng)沒有什么財(cái)富,也沒有什么歷史包袱和地位的差異,自然的平等也就得到了充分的體現(xiàn),這種特殊的歷史深深地影響了這個(gè)民族。而在北美大陸廣袤富饒的土地上,任何人,不論先天的差異如何,只要辛勤勞動(dòng),就能獲得財(cái)富。機(jī)會(huì)平等使得所有的美國(guó)人有了一個(gè)靠自身努力改變命運(yùn)的希望,這也就是著名的美國(guó)夢(mèng)。也正是由于這個(gè)原因,美國(guó)人不能容忍任何的不平等和對(duì)個(gè)人自由的干涉。

在后來的美國(guó)立憲過程中,由于這個(gè)特殊文化傳統(tǒng),以及當(dāng)時(shí)法哲學(xué)思想界占統(tǒng)治地位的古典自然法思想的影響,如何限制國(guó)家權(quán)力,防止政府異化為專制工具成為所有國(guó)民關(guān)注的焦點(diǎn)。美國(guó)的立憲先驅(qū)也設(shè)計(jì)了一整套精巧的國(guó)家權(quán)力分配體系和公民的個(gè)人權(quán)利,并為修改憲法規(guī)定了非常高的門檻,防止后世統(tǒng)治者篡改憲法平等自由的精神。

因此在美國(guó)的焚燒國(guó)旗案中,代表公權(quán)力的國(guó)旗尊嚴(yán)讓位于公民私人的表達(dá)自由權(quán)。美國(guó)大法官們寧可引用抽象的憲法原則,也要否定一般法律,從而肯定公民表達(dá)自由的權(quán)利,盡管焚燒國(guó)旗的方式是難以接受的,但是支持表達(dá)自由可以確保政府受到公民的監(jiān)督,少數(shù)意見可以順暢的、自由地表達(dá)。這種做法在大法官看來是值得的。所以美國(guó)對(duì)這種違法行為的容忍也不難理解。

(二)中國(guó)的嚴(yán)厲

中國(guó)文化傳統(tǒng)很大程度上是農(nóng)耕文明所決定的。古代中國(guó)有豐富的耕地資源,自給自足的家庭生產(chǎn)方式成為了可能。人們的生活中很少需要交易,平等的觀念也就失去了成長(zhǎng)的土壤。在這種以家庭為單位的生產(chǎn)方式中,個(gè)人被固定在家庭當(dāng)中,身份成了個(gè)體生存的依靠,在家庭中尊卑有序的觀念更是讓服從成為美德。長(zhǎng)期占據(jù)統(tǒng)治地位的儒家把人對(duì)家父與家庭的忠實(shí)擴(kuò)展為對(duì)君主和國(guó)家的忠誠(chéng)。而中國(guó)人的忠誠(chéng)是絕對(duì)的,不允許對(duì)權(quán)威提出任何的質(zhì)疑。在中國(guó)的環(huán)境下,個(gè)人權(quán)利的表達(dá)沒有存在空間,權(quán)利、自由等觀念都是中國(guó)傳統(tǒng)文化中所缺乏的,表達(dá)自由更是無從談起。對(duì)此,西方學(xué)者評(píng)價(jià)說:“在儒家倫理的專制主義中,個(gè)人總是被按照社會(huì)共同目標(biāo)來考慮,簡(jiǎn)言之,中國(guó)古代人思想中缺乏西方那樣個(gè)人自由的自然權(quán)利的觀念。”平等、自由、民主的觀念一直到近代國(guó)門被西方列強(qiáng)打開之后,才開始被中國(guó)人所了解。

特殊的歷史傳統(tǒng)使得封建國(guó)家一直享有最高的權(quán)威和絕對(duì)的權(quán)力,任何對(duì)國(guó)家尊嚴(yán)的侵犯都是不可饒恕的罪行。一直到今天,這種認(rèn)識(shí)也是存在的。中國(guó)有長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年的“家長(zhǎng)制”傳統(tǒng),這種傳統(tǒng)在當(dāng)今中國(guó)社會(huì)在很大程度上受到削弱,但對(duì)政治和社會(huì)思維方式仍然有著不可忽視的影響,這一因素在一定程度上影響了政府乃至部分公眾對(duì)言論自由界限的判斷。在這樣的環(huán)境下,國(guó)家這兩個(gè)字更多的意味著神圣、服從,而不是警惕、防范的對(duì)象。當(dāng)中國(guó)有人焚燒國(guó)旗時(shí),法官不會(huì)思考這種違法行為是不是表達(dá)自由的體現(xiàn),而是會(huì)毫不考慮的直接動(dòng)用刑法。,在法官的眼里,國(guó)家尊嚴(yán)遠(yuǎn)比個(gè)人權(quán)利重要的多。

三、在憲政視角下評(píng)價(jià)焚燒國(guó)旗行為

不同的文化背景之下,不同的選擇也就沒有優(yōu)劣之分,只有適合于不適合。美國(guó)的判例實(shí)際上是肯定了這樣的一個(gè)原則,當(dāng)法律與公民權(quán)利相沖突時(shí),公民可以直接起來反抗法律的規(guī)定。這種看法十分類似于自然法學(xué)派提出的“良性違法”理論,即惡法非法。由此我們有必要分析一下良性違法的合理性問題,從而對(duì)中美的做法進(jìn)行評(píng)價(jià)。

對(duì)于良性違法在法理學(xué)家中間已經(jīng)有很多的爭(zhēng)論。任何一個(gè)概念的產(chǎn)生都有特定的社會(huì)背景,離開了這個(gè)背景籠統(tǒng)的分析,很難得出合理的結(jié)論。因此筆者在分析良性違法的合理性時(shí),分兩種情況來討論。

(一)在一個(gè)民主和法治不完善的封閉型社會(huì)里,良性違法的存在是非常必要的

在古代君主專制統(tǒng)治時(shí)期,君主也會(huì)借助法律來構(gòu)建穩(wěn)定的統(tǒng)治秩序。但這些法律內(nèi)容都是以統(tǒng)治者的意志為基礎(chǔ),很難受到制約。人民在面對(duì)惡法時(shí),缺少一個(gè)有效的救濟(jì)途徑,專制統(tǒng)治者不會(huì)因?yàn)槿嗣駥?duì)制定法的反對(duì)而變革法律的規(guī)定,因?yàn)樗⒎ǖ奈ㄒ怀霭l(fā)點(diǎn)就是為了鉗制思想,于是流血的革命成了改變惡法最有效的方法,人民不得不起來反抗統(tǒng)治者的法律。這種行為的結(jié)果就是一種法律秩序的滅亡,但是如果制定法已經(jīng)深深地侵犯了人類的良知,而和平的轉(zhuǎn)變又難以實(shí)現(xiàn)的時(shí)候,抵抗也就成了唯一合理的選擇。在資產(chǎn)階級(jí)革命,即封閉型社會(huì)向開放性社會(huì)轉(zhuǎn)變的時(shí)代里,自然法學(xué)派開始復(fù)興,并成為對(duì)抗專制統(tǒng)治者的思想武器。在這樣的社會(huì)里焚燒國(guó)旗可以成為對(duì)抗專制統(tǒng)治的工具,因而具有正義性。

(二)在當(dāng)代民主法治比較健全的開放型社會(huì)里,良性違法不宜被肯定

首先,所謂良性違法不是僅僅為了對(duì)抗法律,這些違法行為只是手段,其目的是為了促成惡法的失效,變革和完善制定法。在開放性的社會(huì)里,公民享有充分的表達(dá)自由,公民可以通過多種合法手段表達(dá)對(duì)現(xiàn)行法的不滿(例如在新聞媒體發(fā)表言論、著書立說,甚至依法進(jìn)行游行示威等),指出其缺點(diǎn)并公開要求國(guó)家做出改正。國(guó)家出于增進(jìn)社會(huì)福利,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的目的,也會(huì)積極吸收這些意見。正如美國(guó)啟蒙思想家潘恩所說的,“對(duì)于一項(xiàng)壞的法律,我一貫主張遵守,同時(shí)使用一切證據(jù)證明其錯(cuò)誤,力求把廢除,這樣做要比強(qiáng)行違反這些法律來得好;因?yàn)檫`反壞的法律此風(fēng)一開,也許會(huì)削弱法律的力量,并導(dǎo)致對(duì)那些好的法律的肆意違犯。”美國(guó)人并非沒有其他的途徑來表達(dá)思想,而是希望通過焚燒國(guó)旗來創(chuàng)造轟動(dòng)效應(yīng),達(dá)到很好的傳播效果,而這個(gè)目的也達(dá)到了?？墒钱?dāng)最高法院確認(rèn)此行為合法后,卻又沒有人燒國(guó)旗了,因?yàn)檗Z動(dòng)效應(yīng)已不存在。人們又要去尋找新的違法方式,這樣發(fā)展下去,法律變形同虛設(shè)。

其次,法律的善惡更多的是人內(nèi)心的價(jià)值判斷,這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是很難把握的。有些法律(例如過去的收容遣送制度)被社會(huì)公眾普遍認(rèn)可為惡法。但還有很多法律的正當(dāng)性問題引起了廣泛的爭(zhēng)議。在這樣的條件下,一旦良性違法得到肯定,那么很多人都會(huì)根據(jù)自己的內(nèi)心判斷來決定是否遵守法律。而每個(gè)人的心中都有一套不盡相同的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn),法律的善惡?jiǎn)栴}也就因人而異。由此,眾多的違法事件也必然會(huì)隨之產(chǎn)生,最終導(dǎo)致原本良好的法律秩序的解體。這種對(duì)抗惡法的代價(jià)顯然是難以接受的。

由于這個(gè)原因,筆者更傾向于中國(guó)的做法,不過這種做法的正確結(jié)果并不代表中國(guó)的法律比美國(guó)更加健全,人們對(duì)自由的理解更加深刻,而更像是誤打誤撞。與美國(guó)相比,中國(guó)的表達(dá)自由還處于開端,法律對(duì)個(gè)人自由的保護(hù)還很弱。中國(guó)法官的判決更多基于傳統(tǒng)文化中的國(guó)家觀念,而不是在經(jīng)歷了言論自由濫用和“惡法是否非法的”爭(zhēng)論之后,對(duì)這些現(xiàn)象進(jìn)行反思的結(jié)果。