犯罪與違法的博弈

陳 冉

摘要在“法治國(guó)”理念下,行政犯罪和行政違法行為分別是司法權(quán)和行政權(quán)下的法律否定性評(píng)價(jià)行為,二者存在著密切的聯(lián)系,而且隨著現(xiàn)代福利國(guó)家理念的深入,行政權(quán)不斷膨脹,大量行政法律規(guī)范的出臺(tái)使得行政犯罪隨著行政違法行為的大量出現(xiàn)有蔓延之勢(shì),形式上的行政違法性與刑事違法性已經(jīng)不能滿足司法實(shí)踐中對(duì)二者的區(qū)分。本文依托司法權(quán)和行政權(quán)的權(quán)力屬性,從縱向的聯(lián)系和橫向的區(qū)別對(duì)行政犯罪和行政違法行為進(jìn)行了界定。

關(guān)鍵詞行政犯罪行政違法行為實(shí)質(zhì)

中圖分類號(hào):D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-035-02

“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”(李斯特語(yǔ))意味著刑法從“個(gè)人到社會(huì)”的報(bào)應(yīng)論時(shí)代發(fā)展過(guò)渡到“社會(huì)到個(gè)人”的預(yù)防論時(shí)代。作為一個(gè)社會(huì)命題,犯罪問(wèn)題的解決不可避免需要?jiǎng)佑酶鞣N社會(huì)力量。因此,以增進(jìn)社會(huì)福利為目標(biāo)的行政權(quán)在此背景下得以日益膨脹,進(jìn)行了大量的行政立法,這一現(xiàn)象從預(yù)防犯罪的角度來(lái)說(shuō),無(wú)疑是巨大的進(jìn)步,但卻對(duì)刑事立法提出了挑戰(zhàn)。

自從犯罪學(xué)家加羅法洛提出了自然犯和法定犯(行政犯罪)的區(qū)分,法定犯的違法性便成為刑法學(xué)界爭(zhēng)論不論的問(wèn)題,具體表現(xiàn)為行政犯罪與行政違法的區(qū)分。隨著社會(huì)防衛(wèi)論思想的興起,行政犯罪從傳統(tǒng)的犯罪的“承受式”走向了“主動(dòng)式防衛(wèi)”,與此同時(shí),在國(guó)外,治安處罰等行政制裁措施被納入了刑罰體系,主動(dòng)的預(yù)防論思想使得刑法與增進(jìn)社會(huì)福利的行政法的關(guān)系日益曖昧。受此影響,有學(xué)者將行政犯罪納入行政法領(lǐng)域,認(rèn)為行政犯罪式指違反行政法規(guī),危害正常的行政管理秩序,依照行政刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。豍這無(wú)疑混淆了行政犯罪行為與行政違法行為的界限對(duì)于自然犯罪、行政犯罪和行政違法的關(guān)系,筆者認(rèn)為,行政犯罪和自然犯罪的區(qū)分是同在犯罪意義下,通過(guò)對(duì)犯罪類型的考察制定科學(xué)合理的刑罰體系以及具體的定罪標(biāo)準(zhǔn)的需要,是“和而不同”的關(guān)系,而對(duì)于行政犯罪和行政違法行為的區(qū)分則是在不同層次間的劃分,雖然存在形式上的交叉或重疊,但二者如同“南橘北枳”,實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不同,是一種“同而不和”的關(guān)系。以下筆者將就此關(guān)系及其區(qū)分從三個(gè)方面具體闡述:

一、行政犯罪和行政違法行為的文本界限

同為違反行政法律規(guī)范,行政犯罪和行政違法行為究竟是包容關(guān)系還是相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系?首先應(yīng)當(dāng)從二者的范圍予以確定。

在大陸法系國(guó)家,尤其是德國(guó),將違反行政法上義務(wù)的行為均納入行政刑法的范疇,構(gòu)成行政不法的統(tǒng)稱為行政犯,內(nèi)容包含德國(guó)的秩序違反法,及普通刑法輔助刑法以外的附有行政罰處罰的法律。日本承繼了德國(guó)行政刑法理論并進(jìn)行了本土化發(fā)展,日本行政法學(xué)者因行政和刑法立場(chǎng)的不同出現(xiàn)分歧,行政法學(xué)者在理論上認(rèn)為行政罰包括秩序罰與行政刑罰,對(duì)行政罰做廣義理解,而刑法學(xué)者則在理論上將科處行政刑罰的違反行政義務(wù)行為,稱為狹義的行政犯,將行政罰做狹義理解,嚴(yán)格區(qū)分行政犯罪與行政違法。

以上關(guān)于行政犯的概念分別體現(xiàn)了行政權(quán)與刑罰權(quán)兩種理念下的不同理解,以上分歧集中在違法性的不同認(rèn)識(shí)之上,廣義概念從一般的行政違法性出發(fā),主張統(tǒng)一的行政罰理念,狹義的概念從一般違法性之上的刑事違法性出發(fā),主張區(qū)別對(duì)待,對(duì)于此二者,單純從理論上均沒(méi)有明顯的疏漏,而且從廣義的立場(chǎng),一般違法性作為行政犯罪的基礎(chǔ)的確不可動(dòng)搖,將其劃入一個(gè)事物內(nèi)部區(qū)別對(duì)待也未嘗不可,而刑事違法性只是將這種區(qū)別對(duì)待提前到犯罪與違法的認(rèn)定,此外,采取廣義的觀點(diǎn)似乎更有利于行政犯罪的理解和司法實(shí)踐的把握。對(duì)于此問(wèn)題筆者將在下文繼續(xù)闡述,而在此作為研究學(xué)上的概念,無(wú)論是作為行政法視野下對(duì)行政犯罪的刑罰還是作為刑法視野下對(duì)行政犯罪的刑罰,都有其存在的獨(dú)立價(jià)值,基于以下三點(diǎn):

第一,即便是將行政犯罪納入行政法視野的學(xué)者,也不得不承認(rèn),對(duì)行政犯罪必須適用刑罰處罰,承認(rèn)了刑罰和違法行為的行政懲罰的區(qū)別,也就賦予了行政犯罪與其他違法行為的區(qū)別的必然性,就承認(rèn)了相互獨(dú)立存在的研究意義;而且實(shí)踐中,刑罰作為最嚴(yán)厲的懲罰措施,一般的行政處罰無(wú)法與之相比,忽視這種獨(dú)立研究的必要,必然造成罪行擅斷。

第二,方法論上的要求,任何一種行為或狀態(tài)當(dāng)上升到另外一種較高狀態(tài),就不再作為原存在意義上的研究概念,必然作為一種新事物來(lái)對(duì)待。這是辨證唯物主義的基本觀點(diǎn),當(dāng)蝴蝶破繭而出時(shí),我們不再稱之為蛹,而從蝴蝶的特征進(jìn)行研究,雖然其內(nèi)在仍有一定的聯(lián)系,但這種聯(lián)系已經(jīng)升華,只能做為研究的輔助,而不是作為研究對(duì)象的主導(dǎo)。相似的比較,我們看到的是懲罰理念的變化,因此將二者獨(dú)立研究本其性質(zhì)使然。

第三,罪刑法定的要求,罪刑法定主義要求任何犯罪行為都必須是刑事法律明文規(guī)定的行為,基于此,即便是違反了行政法律規(guī)范,如果沒(méi)有刑法的相關(guān)規(guī)定,仍然不可以適用刑罰,如果將行政犯罪與行政違法同樣納入行政法領(lǐng)域,則不存在此嚴(yán)格的罪刑法定,必將造成刑罰的濫用,社會(huì)的退步。

二、行政犯罪與行政違法行為的法律界限

上文已經(jīng)明確了行政犯罪獨(dú)立研究的意義,作為行政違法行為二次評(píng)價(jià)的結(jié)果,區(qū)分二者必然需要從法律層面予以分析。

筆者認(rèn)為對(duì)于行政犯罪的性質(zhì)的認(rèn)定關(guān)鍵在于對(duì)行政法和刑法關(guān)系的把握。行政犯罪和行政違法行為從形式上來(lái)看,都是違反行政法律規(guī)范的行為,即行政不法行為,區(qū)別刑事不法與行政不法的理想模式是三分法。即將刑事不法劃分為純正的刑事不法和不純正的刑事不法,講行政不法劃分為純正的行政不法和不純正的行政不法,這樣通過(guò)交叉,不純正的行政不法和不純正的刑事不法就會(huì)合二為一,最終形成純正的刑事不法、不純正行政不法和純正的行政不法。三者的具體關(guān)系如圖:

甲:刑事不法(即純正的犯罪行為)

乙:具有刑罰后果的行政不法(即不純正的行政不法行為)

丙:具有行政罰后果的行政不法(即純正的行政不法行為)

不可否認(rèn),這種平面的對(duì)比交叉,顯現(xiàn)出了行政不法和刑事不法的交叉,但卻并沒(méi)有揭示出這種交叉的內(nèi)涵,因?yàn)榧幢闶且话愕慕?jīng)濟(jì)法與民法中的不法行為也可能存在一定程度的交叉,這種交叉是一種客觀的存在,而對(duì)于行政犯罪的界定不是承認(rèn)存在的客觀性,更是尋求其存在的合理性以證明其存在的必然性,為了凸顯這種必然性,筆者將該圖形放大到整個(gè)部門法體系:

以上虛線表示各個(gè)不法行為之間也可能存在交叉,所列舉的其他部門法與刑法的關(guān)系僅是個(gè)別列舉。

從上圖可以看出其他各個(gè)部門法與刑法都存在一定的交叉關(guān)系,對(duì)于違反一般部門法規(guī)的不法行為轉(zhuǎn)由刑事司法機(jī)關(guān)處理,不但不利于社會(huì)秩序的維持,且產(chǎn)生許多弊端。刑法是作為其他部門法的位于憲法之下的保障法,是通過(guò)最嚴(yán)厲的懲罰措施——刑罰,來(lái)保障其他部門法的正常發(fā)揮,刑法的謙抑性表現(xiàn)為刑罰手段的最后性,而刑法的謙抑性也源于其調(diào)整范圍的廣泛性,這種最后性和廣泛性使得我們?cè)诮缍ㄐ姓缸飼r(shí)只能將其定位為刑法意義上的犯罪。

三、行政犯罪與行政違法行為的實(shí)質(zhì)界限

我國(guó)的犯罪概念采取了采取了主客觀相結(jié)合的概念,所以筆者此處分別從主客觀兩方面進(jìn)行闡述:

(一)主觀方面

從主觀上看,行政犯罪必須要求行為人具有故意和過(guò)失的主觀心態(tài),這是構(gòu)成犯罪的必備要件。而行政違法行為行政法對(duì)于故意和過(guò)失的區(qū)分不如刑法嚴(yán)格,而且絕大多數(shù)行政法律法規(guī)條文中未規(guī)定違法者的主觀心態(tài)如何,法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為(即只須有主觀上的過(guò)錯(cuò))即可,并不是象刑法那樣要對(duì)行為人的主觀過(guò)錯(cuò)作嚴(yán)格的界定和區(qū)分,行為人不論故意或過(guò)失而違反行政法的行為,都構(gòu)成行政違法行為。

(二)客觀方面

客觀方面表現(xiàn)為行為的社會(huì)危害性,我國(guó)對(duì)社會(huì)危害性的考察分別從質(zhì)和量上分別考察,所以研究二者客觀的區(qū)別需分別從質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)層次上進(jìn)行分析,早分析之前,首先明確二者的價(jià)值,任何實(shí)質(zhì)的區(qū)分都離不開價(jià)值的分析,行政權(quán)旨在保障秩序促進(jìn)公共福利的價(jià)值,刑罰權(quán)本質(zhì)為了實(shí)現(xiàn)公平正義,二者價(jià)值取向均已得到了通說(shuō)的認(rèn)可,以下筆者將對(duì)行政犯罪與行政違法行為的價(jià)值推導(dǎo)進(jìn)行比較分析:

行政違法行為:邏輯前提(行政權(quán))——違反行政法律規(guī)定——危害評(píng)價(jià)——行政處罰——保障秩序

行政犯罪:邏輯前提(行政權(quán))——違反行政法律規(guī)定——危害評(píng)價(jià)——刑法二次評(píng)價(jià)——行政犯罪——二次危害評(píng)價(jià)(個(gè)人法益)——刑罰——保障公平正義

從以上兩種行為的推導(dǎo)中,可以明顯看出行政違法行為的兩次違法性評(píng)價(jià),這兩次評(píng)價(jià)正是解決行政違法與行政犯罪的關(guān)鍵所在,行政違法與行政犯罪的區(qū)分在于行政行為的危害程度是否符合刑法對(duì)犯罪行為的社會(huì)危害性的規(guī)定,行政犯罪具有刑事違法性和行政違法性的雙重屬性,其刑事違法性正是其與行政違法行為的分化點(diǎn),結(jié)合違法性評(píng)價(jià)引起的兩次危害評(píng)價(jià),研究行政違法行為與行政犯罪的價(jià)值區(qū)別,鑒于二者在違法性上的聯(lián)系,只需研究違法但不犯罪的行為,即可明晰二者的實(shí)質(zhì)區(qū)別。

1.從質(zhì)的層面

質(zhì)的層面的分析,即在行政法律規(guī)范中被評(píng)價(jià)不法的行為,在刑法中卻未予否定評(píng)價(jià),如賣淫、吸毒等行為,對(duì)于此類行為,影響了公民健康和諧的生活,不僅對(duì)個(gè)人造成侵害,更是對(duì)所生活群體的威脅,行政法律規(guī)范的目的正是為了實(shí)現(xiàn)秩序的恢復(fù),營(yíng)造健康穩(wěn)定的社會(huì)秩序,增進(jìn)社會(huì)福利,所以在行政權(quán)的選擇中,違反此類規(guī)范的行為必然與主流的社會(huì)取向不符,而且行政法律規(guī)范的價(jià)值取向是一元的“社會(huì)福利”,行為的違法性評(píng)價(jià)就在所難免。

那么這些行為為什么不受刑法的評(píng)價(jià)呢?其破壞社會(huì)秩序的本質(zhì)沒(méi)變,而改變的是刑法選擇的基礎(chǔ),刑法追求的價(jià)值公平正義,不是一元的個(gè)人利益或社會(huì)利益,而是一種建立在人性基礎(chǔ)之上的利益權(quán)衡,以賣淫罪為例:賣淫,是社會(huì)發(fā)展中的源于人的自然本性的產(chǎn)物,在道德上的譴責(zé)性可能比盜竊更強(qiáng)烈,單純從民事角度的市民社會(huì)理解,對(duì)于這種自愿的行為沒(méi)有譴責(zé)的基礎(chǔ),然而每個(gè)人都不是作為單純的個(gè)人存在,而是生活于社會(huì),在公民社會(huì)中,性交易的過(guò)程中不自覺(jué)的已經(jīng)侵害了公民健康的性風(fēng)俗,個(gè)人法益與社會(huì)法益出現(xiàn)了沖突。

在此種情況下,賣淫行為人的個(gè)人法益已經(jīng)不是單純的性自由而是包含了生存權(quán),在社會(huì)仍然存在貧困,存在制度上的不完善的情況下,我們就不能渴求“完人”的存在,正如管子所言“倉(cāng)廩實(shí)而知禮節(jié),衣食足而知榮辱”,在無(wú)法解決這部分人員生存問(wèn)題的前提下,作為最嚴(yán)厲懲罰的刑法的規(guī)制不僅起不到杜絕的作用,反而可能激化這部分“傷害自己獲取生存”的受害者,任何權(quán)益都不可能超越生存權(quán),所以,對(duì)于賣淫行為不入罪是刑法基于人性選擇的結(jié)果。

2.量的層面

除卻質(zhì)上的不同,在行政犯罪和行政違法中最常見(jiàn)的就是量上的不同,行政犯罪大多規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額巨大”等,而事實(shí)上正是由于量的加劇引起了刑事違法性的質(zhì)變,所以違反行政法的行為與一些相關(guān)的犯罪行為在構(gòu)成上幾乎相同,二者只有程度的差別,即情節(jié)、后果嚴(yán)重的,危害了公平正義就是犯罪。此類犯罪的客體在行政法律規(guī)范中一般均有體現(xiàn),只是因?yàn)樯鐣?huì)危害性較低,情節(jié)顯著輕微等,根據(jù)刑法謙抑的原則,此類行為一般僅作為違法性處理,而不作為犯罪,目前,在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下,世界各國(guó)都在開展刑罰輕緩化運(yùn)動(dòng),行政權(quán)在膨脹,但這種膨脹不能突破刑法的謙抑性,突破了刑法謙抑性的行為,必然要作為犯罪處理。