犯罪與違法的博弈

陳 冉

摘要在“法治國”理念下,行政犯罪和行政違法行為分別是司法權(quán)和行政權(quán)下的法律否定性評價(jià)行為,二者存在著密切的聯(lián)系,而且隨著現(xiàn)代福利國家理念的深入,行政權(quán)不斷膨脹,大量行政法律規(guī)范的出臺使得行政犯罪隨著行政違法行為的大量出現(xiàn)有蔓延之勢,形式上的行政違法性與刑事違法性已經(jīng)不能滿足司法實(shí)踐中對二者的區(qū)分。本文依托司法權(quán)和行政權(quán)的權(quán)力屬性,從縱向的聯(lián)系和橫向的區(qū)別對行政犯罪和行政違法行為進(jìn)行了界定。

關(guān)鍵詞行政犯罪行政違法行為實(shí)質(zhì)

中圖分類號:D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-035-02

“最好的社會政策就是最好的刑事政策”(李斯特語)意味著刑法從“個(gè)人到社會”的報(bào)應(yīng)論時(shí)代發(fā)展過渡到“社會到個(gè)人”的預(yù)防論時(shí)代。作為一個(gè)社會命題,犯罪問題的解決不可避免需要動用各種社會力量。因此,以增進(jìn)社會福利為目標(biāo)的行政權(quán)在此背景下得以日益膨脹,進(jìn)行了大量的行政立法,這一現(xiàn)象從預(yù)防犯罪的角度來說,無疑是巨大的進(jìn)步,但卻對刑事立法提出了挑戰(zhàn)。

自從犯罪學(xué)家加羅法洛提出了自然犯和法定犯(行政犯罪)的區(qū)分,法定犯的違法性便成為刑法學(xué)界爭論不論的問題,具體表現(xiàn)為行政犯罪與行政違法的區(qū)分。隨著社會防衛(wèi)論思想的興起,行政犯罪從傳統(tǒng)的犯罪的“承受式”走向了“主動式防衛(wèi)”,與此同時(shí),在國外,治安處罰等行政制裁措施被納入了刑罰體系,主動的預(yù)防論思想使得刑法與增進(jìn)社會福利的行政法的關(guān)系日益曖昧。受此影響,有學(xué)者將行政犯罪納入行政法領(lǐng)域,認(rèn)為行政犯罪式指違反行政法規(guī),危害正常的行政管理秩序,依照行政刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。豍這無疑混淆了行政犯罪行為與行政違法行為的界限對于自然犯罪、行政犯罪和行政違法的關(guān)系,筆者認(rèn)為,行政犯罪和自然犯罪的區(qū)分是同在犯罪意義下,通過對犯罪類型的考察制定科學(xué)合理的刑罰體系以及具體的定罪標(biāo)準(zhǔn)的需要,是“和而不同”的關(guān)系,而對于行政犯罪和行政違法行為的區(qū)分則是在不同層次間的劃分,雖然存在形式上的交叉或重疊,但二者如同“南橘北枳”,實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不同,是一種“同而不和”的關(guān)系。以下筆者將就此關(guān)系及其區(qū)分從三個(gè)方面具體闡述:

一、行政犯罪和行政違法行為的文本界限

同為違反行政法律規(guī)范,行政犯罪和行政違法行為究竟是包容關(guān)系還是相對獨(dú)立的關(guān)系?首先應(yīng)當(dāng)從二者的范圍予以確定。

在大陸法系國家,尤其是德國,將違反行政法上義務(wù)的行為均納入行政刑法的范疇,構(gòu)成行政不法的統(tǒng)稱為行政犯,內(nèi)容包含德國的秩序違反法,及普通刑法輔助刑法以外的附有行政罰處罰的法律。日本承繼了德國行政刑法理論并進(jìn)行了本土化發(fā)展,日本行政法學(xué)者因行政和刑法立場的不同出現(xiàn)分歧,行政法學(xué)者在理論上認(rèn)為行政罰包括秩序罰與行政刑罰,對行政罰做廣義理解,而刑法學(xué)者則在理論上將科處行政刑罰的違反行政義務(wù)行為,稱為狹義的行政犯,將行政罰做狹義理解,嚴(yán)格區(qū)分行政犯罪與行政違法。

以上關(guān)于行政犯的概念分別體現(xiàn)了行政權(quán)與刑罰權(quán)兩種理念下的不同理解,以上分歧集中在違法性的不同認(rèn)識之上,廣義概念從一般的行政違法性出發(fā),主張統(tǒng)一的行政罰理念,狹義的概念從一般違法性之上的刑事違法性出發(fā),主張區(qū)別對待,對于此二者,單純從理論上均沒有明顯的疏漏,而且從廣義的立場,一般違法性作為行政犯罪的基礎(chǔ)的確不可動搖,將其劃入一個(gè)事物內(nèi)部區(qū)別對待也未嘗不可,而刑事違法性只是將這種區(qū)別對待提前到犯罪與違法的認(rèn)定,此外,采取廣義的觀點(diǎn)似乎更有利于行政犯罪的理解和司法實(shí)踐的把握。對于此問題筆者將在下文繼續(xù)闡述,而在此作為研究學(xué)上的概念,無論是作為行政法視野下對行政犯罪的刑罰還是作為刑法視野下對行政犯罪的刑罰,都有其存在的獨(dú)立價(jià)值,基于以下三點(diǎn):

第一,即便是將行政犯罪納入行政法視野的學(xué)者,也不得不承認(rèn),對行政犯罪必須適用刑罰處罰,承認(rèn)了刑罰和違法行為的行政懲罰的區(qū)別,也就賦予了行政犯罪與其他違法行為的區(qū)別的必然性,就承認(rèn)了相互獨(dú)立存在的研究意義;而且實(shí)踐中,刑罰作為最嚴(yán)厲的懲罰措施,一般的行政處罰無法與之相比,忽視這種獨(dú)立研究的必要,必然造成罪行擅斷。

第二,方法論上的要求,任何一種行為或狀態(tài)當(dāng)上升到另外一種較高狀態(tài),就不再作為原存在意義上的研究概念,必然作為一種新事物來對待。這是辨證唯物主義的基本觀點(diǎn),當(dāng)蝴蝶破繭而出時(shí),我們不再稱之為蛹,而從蝴蝶的特征進(jìn)行研究,雖然其內(nèi)在仍有一定的聯(lián)系,但這種聯(lián)系已經(jīng)升華,只能做為研究的輔助,而不是作為研究對象的主導(dǎo)。相似的比較,我們看到的是懲罰理念的變化,因此將二者獨(dú)立研究本其性質(zhì)使然。

第三,罪刑法定的要求,罪刑法定主義要求任何犯罪行為都必須是刑事法律明文規(guī)定的行為,基于此,即便是違反了行政法律規(guī)范,如果沒有刑法的相關(guān)規(guī)定,仍然不可以適用刑罰,如果將行政犯罪與行政違法同樣納入行政法領(lǐng)域,則不存在此嚴(yán)格的罪刑法定,必將造成刑罰的濫用,社會的退步。

二、行政犯罪與行政違法行為的法律界限

上文已經(jīng)明確了行政犯罪獨(dú)立研究的意義,作為行政違法行為二次評價(jià)的結(jié)果,區(qū)分二者必然需要從法律層面予以分析。

筆者認(rèn)為對于行政犯罪的性質(zhì)的認(rèn)定關(guān)鍵在于對行政法和刑法關(guān)系的把握。行政犯罪和行政違法行為從形式上來看,都是違反行政法律規(guī)范的行為,即行政不法行為,區(qū)別刑事不法與行政不法的理想模式是三分法。即將刑事不法劃分為純正的刑事不法和不純正的刑事不法,講行政不法劃分為純正的行政不法和不純正的行政不法,這樣通過交叉,不純正的行政不法和不純正的刑事不法就會合二為一,最終形成純正的刑事不法、不純正行政不法和純正的行政不法。三者的具體關(guān)系如圖:

甲:刑事不法(即純正的犯罪行為)

乙:具有刑罰后果的行政不法(即不純正的行政不法行為)

丙:具有行政罰后果的行政不法(即純正的行政不法行為)

不可否認(rèn),這種平面的對比交叉,顯現(xiàn)出了行政不法和刑事不法的交叉,但卻并沒有揭示出這種交叉的內(nèi)涵,因?yàn)榧幢闶且话愕慕?jīng)濟(jì)法與民法中的不法行為也可能存在一定程度的交叉,這種交叉是一種客觀的存在,而對于行政犯罪的界定不是承認(rèn)存在的客觀性,更是尋求其存在的合理性以證明其存在的必然性,為了凸顯這種必然性,筆者將該圖形放大到整個(gè)部門法體系:

以上虛線表示各個(gè)不法行為之間也可能存在交叉,所列舉的其他部門法與刑法的關(guān)系僅是個(gè)別列舉。

從上圖可以看出其他各個(gè)部門法與刑法都存在一定的交叉關(guān)系,對于違反一般部門法規(guī)的不法行為轉(zhuǎn)由刑事司法機(jī)關(guān)處理,不但不利于社會秩序的維持,且產(chǎn)生許多弊端。刑法是作為其他部門法的位于憲法之下的保障法,是通過最嚴(yán)厲的懲罰措施——刑罰,來保障其他部門法的正常發(fā)揮,刑法的謙抑性表現(xiàn)為刑罰手段的最后性,而刑法的謙抑性也源于其調(diào)整范圍的廣泛性,這種最后性和廣泛性使得我們在界定行政犯罪時(shí)只能將其定位為刑法意義上的犯罪。

三、行政犯罪與行政違法行為的實(shí)質(zhì)界限

我國的犯罪概念采取了采取了主客觀相結(jié)合的概念,所以筆者此處分別從主客觀兩方面進(jìn)行闡述:

(一)主觀方面

從主觀上看,行政犯罪必須要求行為人具有故意和過失的主觀心態(tài),這是構(gòu)成犯罪的必備要件。而行政違法行為行政法對于故意和過失的區(qū)分不如刑法嚴(yán)格,而且絕大多數(shù)行政法律法規(guī)條文中未規(guī)定違法者的主觀心態(tài)如何,法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為(即只須有主觀上的過錯)即可,并不是象刑法那樣要對行為人的主觀過錯作嚴(yán)格的界定和區(qū)分,行為人不論故意或過失而違反行政法的行為,都構(gòu)成行政違法行為。

(二)客觀方面

客觀方面表現(xiàn)為行為的社會危害性,我國對社會危害性的考察分別從質(zhì)和量上分別考察,所以研究二者客觀的區(qū)別需分別從質(zhì)和量兩個(gè)層次上進(jìn)行分析,早分析之前,首先明確二者的價(jià)值,任何實(shí)質(zhì)的區(qū)分都離不開價(jià)值的分析,行政權(quán)旨在保障秩序促進(jìn)公共福利的價(jià)值,刑罰權(quán)本質(zhì)為了實(shí)現(xiàn)公平正義,二者價(jià)值取向均已得到了通說的認(rèn)可,以下筆者將對行政犯罪與行政違法行為的價(jià)值推導(dǎo)進(jìn)行比較分析:

行政違法行為:邏輯前提(行政權(quán))——違反行政法律規(guī)定——危害評價(jià)——行政處罰——保障秩序

行政犯罪:邏輯前提(行政權(quán))——違反行政法律規(guī)定——危害評價(jià)——刑法二次評價(jià)——行政犯罪——二次危害評價(jià)(個(gè)人法益)——刑罰——保障公平正義

從以上兩種行為的推導(dǎo)中,可以明顯看出行政違法行為的兩次違法性評價(jià),這兩次評價(jià)正是解決行政違法與行政犯罪的關(guān)鍵所在,行政違法與行政犯罪的區(qū)分在于行政行為的危害程度是否符合刑法對犯罪行為的社會危害性的規(guī)定,行政犯罪具有刑事違法性和行政違法性的雙重屬性,其刑事違法性正是其與行政違法行為的分化點(diǎn),結(jié)合違法性評價(jià)引起的兩次危害評價(jià),研究行政違法行為與行政犯罪的價(jià)值區(qū)別,鑒于二者在違法性上的聯(lián)系,只需研究違法但不犯罪的行為,即可明晰二者的實(shí)質(zhì)區(qū)別。

1.從質(zhì)的層面

質(zhì)的層面的分析,即在行政法律規(guī)范中被評價(jià)不法的行為,在刑法中卻未予否定評價(jià),如賣淫、吸毒等行為,對于此類行為,影響了公民健康和諧的生活,不僅對個(gè)人造成侵害,更是對所生活群體的威脅,行政法律規(guī)范的目的正是為了實(shí)現(xiàn)秩序的恢復(fù),營造健康穩(wěn)定的社會秩序,增進(jìn)社會福利,所以在行政權(quán)的選擇中,違反此類規(guī)范的行為必然與主流的社會取向不符,而且行政法律規(guī)范的價(jià)值取向是一元的“社會福利”,行為的違法性評價(jià)就在所難免。

那么這些行為為什么不受刑法的評價(jià)呢?其破壞社會秩序的本質(zhì)沒變,而改變的是刑法選擇的基礎(chǔ),刑法追求的價(jià)值公平正義,不是一元的個(gè)人利益或社會利益,而是一種建立在人性基礎(chǔ)之上的利益權(quán)衡,以賣淫罪為例:賣淫,是社會發(fā)展中的源于人的自然本性的產(chǎn)物,在道德上的譴責(zé)性可能比盜竊更強(qiáng)烈,單純從民事角度的市民社會理解,對于這種自愿的行為沒有譴責(zé)的基礎(chǔ),然而每個(gè)人都不是作為單純的個(gè)人存在,而是生活于社會,在公民社會中,性交易的過程中不自覺的已經(jīng)侵害了公民健康的性風(fēng)俗,個(gè)人法益與社會法益出現(xiàn)了沖突。

在此種情況下,賣淫行為人的個(gè)人法益已經(jīng)不是單純的性自由而是包含了生存權(quán),在社會仍然存在貧困,存在制度上的不完善的情況下,我們就不能渴求“完人”的存在,正如管子所言“倉廩實(shí)而知禮節(jié),衣食足而知榮辱”,在無法解決這部分人員生存問題的前提下,作為最嚴(yán)厲懲罰的刑法的規(guī)制不僅起不到杜絕的作用,反而可能激化這部分“傷害自己獲取生存”的受害者,任何權(quán)益都不可能超越生存權(quán),所以,對于賣淫行為不入罪是刑法基于人性選擇的結(jié)果。

2.量的層面

除卻質(zhì)上的不同,在行政犯罪和行政違法中最常見的就是量上的不同,行政犯罪大多規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額巨大”等,而事實(shí)上正是由于量的加劇引起了刑事違法性的質(zhì)變,所以違反行政法的行為與一些相關(guān)的犯罪行為在構(gòu)成上幾乎相同,二者只有程度的差別,即情節(jié)、后果嚴(yán)重的,危害了公平正義就是犯罪。此類犯罪的客體在行政法律規(guī)范中一般均有體現(xiàn),只是因?yàn)樯鐣：π暂^低,情節(jié)顯著輕微等,根據(jù)刑法謙抑的原則,此類行為一般僅作為違法性處理,而不作為犯罪,目前,在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下,世界各國都在開展刑罰輕緩化運(yùn)動,行政權(quán)在膨脹,但這種膨脹不能突破刑法的謙抑性,突破了刑法謙抑性的行為,必然要作為犯罪處理。