論公證員出具證明文件重大失實(shí)罪中 “嚴(yán)重后果”之認(rèn)定

[摘要]2009年1月6日,最高人民檢察院《關(guān)于公證員出具公證書有重大失實(shí)行為如何適用法律問題的批復(fù)》中,規(guī)定將公證員在履行公證職責(zé)過程中,嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,出具的公證文書有重大失實(shí)的行為依照刑法第二百二十九條第三款,以出具證明文件重大失實(shí)罪追究刑事責(zé)任。司法實(shí)踐中對該罪名的認(rèn)定普遍存在著口徑不一、難以協(xié)調(diào)的問題,公證機(jī)構(gòu)及公證員也因?qū)υ撟飿?gòu)成要件諸方面的不理解,而不能明確相關(guān)的刑事法律責(zé)任。筆者結(jié)合有關(guān)法條的規(guī)定和公證行業(yè)的現(xiàn)狀,對于公證員出具證明文件重大失實(shí)罪中的“嚴(yán)重后果”提出幾點(diǎn)具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),以期能為司法部門準(zhǔn)確認(rèn)定本罪及公證機(jī)構(gòu)有效預(yù)防犯罪提供一些參考。

[關(guān)鍵詞]公證員出具證明文件重大失實(shí)罪 嚴(yán)重后果因果關(guān)系

作者簡介:李嘉杰,華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生、華東政法大學(xué)刑法學(xué)研究中心學(xué)科助理。

所謂嚴(yán)重后果,主要是指由于公證員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任所出具的公證文書的重大失實(shí),導(dǎo)致有關(guān)的公司、企業(yè)、個人遭受重大經(jīng)濟(jì)損失,或者導(dǎo)致公司、企業(yè)停產(chǎn)、停業(yè)或者倒閉的嚴(yán)重后果,或者多次出具公證文書有重大失實(shí),在國際國內(nèi)對我國公證公信力造成惡劣影響等情形。[1]《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追溯標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》)第七十三條之規(guī)定,“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,出具的證明文件有重大失實(shí),涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予追訴:1.給國家、公眾或者其他投資者造成的直接經(jīng)濟(jì)損失額在100萬元以上的;2.造成惡劣影響的?！笨梢?該《追溯標(biāo)準(zhǔn)》中,既采用了“造成的直接經(jīng)濟(jì)損失額在100萬元以上”的對有形損失認(rèn)定的剛性標(biāo)準(zhǔn),又采用了“造成惡劣影響” 的對無形損失認(rèn)定的柔性標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中,在把握以上兩個標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪的時候,主要存在以下幾個問題:

一、直接經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定

第一,直接經(jīng)濟(jì)損失必須是與公證員出具失實(shí)公證文書行為有直接因果關(guān)系的損失。刑法意義上的因果關(guān)系,是指危害行為規(guī)律性地引起某種危害結(jié)果的內(nèi)在聯(lián)系。直接因果關(guān)系所表明的內(nèi)容是,危害行為沒有介入中間環(huán)節(jié)而直接產(chǎn)生危害結(jié)果。在一因一果,即直接原因只有一個,沒有其他因素共同對結(jié)果產(chǎn)生作用的情況下,原因往往就是結(jié)果產(chǎn)生的決定原因,其他因素對結(jié)果起作用都需要通過直接原因來實(shí)現(xiàn)。在多因一果,即有兩個以上原因共同對結(jié)果產(chǎn)生起直接作用的情況下,多個直接原因的作用往往也存在較大的差別。這時候就需要分析各個原因的作用,然后結(jié)合主觀罪過,決定各個原因者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。[2]但并不能認(rèn)為同時存在著其他直接原因,而否認(rèn)其中任何一個直接原因與結(jié)果間的直接因果關(guān)系。比如較為典型的公證員出具失實(shí)公證文書造成嚴(yán)重后果的基本案情往往表現(xiàn)為:

對某房產(chǎn)不具有產(chǎn)權(quán)或不具有完全產(chǎn)權(quán)(如共同共有或按份共有)的申請人A在產(chǎn)權(quán)人或其他共同產(chǎn)權(quán)人B不知道的情況下,單獨(dú)或在一些投資咨詢公司人員C的陪同下,到公證員D處辦理B委托A或C對該房產(chǎn)出售或辦理抵押貸款有關(guān)手續(xù)的委托書公證,而D嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,在沒有盡到合理審查義務(wù)的情況下出具公證文書,后A憑借該委托公證書或?qū)⒎慨a(chǎn)轉(zhuǎn)移至自己名下,或申請抵押貸款,最后導(dǎo)致了B對其房產(chǎn)喪失所有權(quán)的嚴(yán)重后果。[3]

分析以上典型案例,我們不難發(fā)現(xiàn),引起B(yǎng)對其房產(chǎn)喪失所有權(quán)這一嚴(yán)重后果的原因有兩個,一是申請人A的故意欺騙行為(包括騙取公證和之后處分財(cái)產(chǎn)、申請貸款),二是公證員D嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任出具失實(shí)公證文書的行為。兩個行為共同作用的原因力才導(dǎo)致了最后的損害結(jié)果。兩個行為都是最后損害結(jié)果的直接原因,與損害結(jié)果間都具有直接因果關(guān)系,不能認(rèn)為,因?yàn)樯暾埲薃的故意欺騙行為,而割裂了公證員D嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任出具失實(shí)公證文書的行為與最后損害結(jié)果間的直接因果關(guān)系。因此,B所遭受的喪失房屋所有權(quán)的損失理應(yīng)計(jì)算為是公證員D出具證明文件重大失實(shí)罪的直接經(jīng)濟(jì)損失。

這樣的理解,既符合大陸法系國家對因果關(guān)系認(rèn)定的一般通說條件說[4],也符合我國刑事司法的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):一方面,因果關(guān)系條件說的基本公式是:沒有前者行為就沒有后者結(jié)果時,前者就是后者的原因。在本罪中,沒有公證員D嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任出具嚴(yán)重失實(shí)的公證文書的行為,申請人A根本沒可能順利處分財(cái)產(chǎn)或者騙取貸款,即“行為是結(jié)果發(fā)生的條件之一時便可認(rèn)定條件關(guān)系,并非唯一條件時才肯定條件關(guān)系。換言之,一個結(jié)果完全可能由數(shù)個行為造成,因此,在認(rèn)定某種行為是結(jié)果的原因時,不能輕易否認(rèn)其他行為同時也是造成該結(jié)果發(fā)生的原因?！?[5]因而根據(jù)條件說公證員D的行為與最后的結(jié)果無疑具有直接因果關(guān)系。另一方面,根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》,對于同為過失犯罪的玩忽職守罪所造成的重大損失也存在著計(jì)算直接經(jīng)濟(jì)損失的問題,而實(shí)踐中,玩忽職守行為與最后造成的重大損失往往也存在著多因一果的因果關(guān)系,

第二,與公證行為無直接因果關(guān)系的其他被引起的損失,如失去的在正常情況下可以獲得利益和為恢復(fù)正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費(fèi)用等不是直接經(jīng)濟(jì)損失。對于公證員出具證明文件重大失實(shí)的行為所造成的損失,有觀點(diǎn)認(rèn)為,除了《追訴標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的直接經(jīng)濟(jì)損失外,還應(yīng)當(dāng)包括由直接經(jīng)濟(jì)損失引起和牽連的其他間接損失。筆者不同意這樣的觀點(diǎn),首先,從刑法處罰過失犯罪的立法原意,以及法益保護(hù)的周延性的角度綜合考慮,對于公證員出具證明文件重大失實(shí)罪的犯罪圈的認(rèn)定不易過于寬泛,否則勢必有違刑法的謙抑性原則;其次,根據(jù)2000年7月31日國務(wù)院辦公廳批準(zhǔn)的司法部《關(guān)于深化公證工作改革的方案》及之后一系列有關(guān)文件可見,目前我國公證行業(yè)正處于從國家司法行政機(jī)關(guān)到專業(yè)證明機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)型過程中,改制后的公證機(jī)構(gòu)是執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營利的事業(yè)法人。[7]在這一改革、過渡的大背景下,軟件、硬件各等方面的綜合因素決定了對公證機(jī)構(gòu)及公證員的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能一蹴而就,在完善法律規(guī)制的同時,應(yīng)當(dāng)給公證行業(yè)以生存的空間,過于加重公證機(jī)構(gòu)和公證員的執(zhí)業(yè)風(fēng)險,反而不利于我國公證員隊(duì)伍的建設(shè)以及公證行業(yè)的發(fā)展。因而在認(rèn)定的時候,只應(yīng)當(dāng)認(rèn)定直接經(jīng)濟(jì)損失即可,將間接經(jīng)濟(jì)損失納入計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn),勢必會造成罪刑不相適應(yīng)的現(xiàn)象,有違刑法的謙抑性原則,也不利于社會整體效益的最優(yōu)化發(fā)展。

第三,直接經(jīng)濟(jì)損失是指立案時確已造成的經(jīng)濟(jì)損失。首先,以立案的時間作為直接經(jīng)濟(jì)損失的時間起算點(diǎn),為及時查處公證員出具證明文件重大失實(shí)犯罪提供了法律依據(jù)、賦予了偵查機(jī)關(guān)查此類犯罪的主動權(quán)。我國刑事訴訟法規(guī)定,刑事案件立案時應(yīng)當(dāng)具備“有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任”這一前提條件,若以其他時間節(jié)點(diǎn)起算,比如審查起訴時,或法院一審判決前,則很容易出現(xiàn)立案的時候好像是具有了達(dá)到100萬元的直接經(jīng)濟(jì)損失的起訴標(biāo)準(zhǔn),但是在審查起訴前,或法院一審判決前由于各方面的挽回賠償,損失數(shù)額發(fā)生變動不足100萬元,這樣就會導(dǎo)致立案錯誤,甚至錯拘、錯捕的現(xiàn)象發(fā)生,不利于司法機(jī)關(guān)的辦案工作和對此類犯罪的打擊。

其次,立案后、移送審查起訴前,犯罪嫌疑人及其親友自行賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)損失、由司法機(jī)關(guān)挽回的經(jīng)濟(jì)損失,以及犯罪嫌疑人所在公證處或者保險公司賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)損失,不予扣減,但可作為對犯罪嫌疑人從輕處理的情節(jié)考慮。這樣的規(guī)定摒棄了單純的刑罰報(bào)應(yīng)思想,鼓勵挽回?fù)p失,追求訴訟的經(jīng)濟(jì)效益。該規(guī)定即意味著在立案前,只要全部挽回了經(jīng)濟(jì)損失的,視為沒有損失而不立案,部分挽回的損失,應(yīng)從成罪數(shù)額中扣減;而在立案后到起訴前,全部或部分挽回?fù)p失的,作為法定從輕情節(jié)考慮;這樣的規(guī)定體現(xiàn)了刑法對法益保護(hù)周延性的考慮的同時,有條件地給予了犯罪嫌疑人一定的機(jī)會。

二、惡劣影響的認(rèn)定

出具證明文件重大失實(shí)罪規(guī)定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的第八節(jié)擾亂市場秩序罪中,可見,本罪侵犯的客體是國家對中介市場的管理秩序。具體到公證行業(yè)中,本罪在客觀方面所體現(xiàn)的危害,主要表現(xiàn)為在市場經(jīng)濟(jì)秩序中,對公證機(jī)構(gòu)所出具的公證文書的合理信賴的破壞上,即對公證行業(yè)的立業(yè)之本公證公信力的侵害[8]。

第一,公證員在一年內(nèi),5次以上嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具失實(shí)公證文書,單次直接損失均不超過100萬元的;如公證員一年內(nèi)不足5次嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具失實(shí)公證文書,雖累計(jì)直接經(jīng)濟(jì)損失額超過100萬元,不構(gòu)成本罪。如前所述,本罪的客體是國家對中介市場的管理秩序。行為人雖然每次的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具失實(shí)公證文書的行為所造成的損失都不超過100萬元,沒有達(dá)到本罪直接經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn),但是這一公證員在一年的時間內(nèi),如此高頻率地嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具失實(shí)公證文書,已經(jīng)嚴(yán)重干擾了國家對公證行業(yè)的管理秩序,嚴(yán)重侵害了社會公眾對公證行業(yè)公證公信力的信賴,造成了惡劣的影響,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。一年5次的頻率設(shè)計(jì),首先考慮到了上海公證機(jī)構(gòu)的公證員每年人均業(yè)務(wù)量在1000件以上的實(shí)際情形,業(yè)務(wù)繁多,即便有兩三次嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任出具失實(shí)公證書的行為,只要沒有造成一定的經(jīng)濟(jì)損失,也完全可由公證機(jī)構(gòu)或司法行政機(jī)關(guān)根據(jù)《公證法》及其他相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰,刑法無需介入,否則對公證員過于嚴(yán)厲;其次考慮到我國的立法和司法慣例,即對于故意犯罪的頻率設(shè)計(jì)一般為3次,如《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定,對于刑法第414條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪,行為人涉嫌3次以上不履行追究職責(zé),或者對3個以上有生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為的單位或者個人不履行追究職責(zé)的,應(yīng)予立案。

另外,如果公證員一年內(nèi)不足5次嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具失實(shí)公證文書,雖累計(jì)直接經(jīng)濟(jì)損失額超過100萬元,也不構(gòu)成本罪。這是因?yàn)閷τ谶^失犯罪,由于數(shù)次過失之間沒有因果關(guān)系,不能將數(shù)次過失的損害結(jié)果累計(jì)入罪。只有當(dāng)單次直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到100萬元的,才符合刑法的規(guī)定,構(gòu)成本罪。如上文所述,此處的5次,也只是從公證員出具證明文件重大失實(shí)的頻率角度來評價其所造成的惡劣影響,累計(jì)計(jì)算的是公證員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具證明文件重大失實(shí)的次數(shù)(即頻率),而非數(shù)額。換言之,過失犯罪的數(shù)額必不能累計(jì)計(jì)算,但惡劣影響卻有必要通過累計(jì)的次數(shù)(即頻率)而將其納入刑法評價范圍。

第二,對出國人員的財(cái)產(chǎn)、學(xué)歷等公證事項(xiàng),三年內(nèi)5次以上嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具嚴(yán)重失實(shí)公證文書的。公證公信力,除了包括本國國民對其的合理信賴外,還理應(yīng)包括其他國家及其國民對之公證公信力的信賴。如前所述,公證機(jī)構(gòu)從事的公證事務(wù)在我國雖不屬于管理國家和社會的事務(wù),但是在國際社會上,特別是在拉丁法系公證模式的國家,公證機(jī)構(gòu)仍具有十分明顯的國家公權(quán)力屬性,公證機(jī)構(gòu)的公信力往往代表著國家的公信力。而由于我國公證行為時有失信,外國領(lǐng)事、移民機(jī)構(gòu)等對于我國出國人員的財(cái)產(chǎn)、學(xué)歷等事項(xiàng)的公證常存在一定懷疑,因而對我國公證機(jī)構(gòu)出具的公證文書加大審查力度,采信度不高,這對于我國的國際聲譽(yù)和國家形象造成了極為不利的影響。因此,對于公證員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任出具嚴(yán)重失實(shí)的公證文書造成惡劣國際影響的行為,理應(yīng)認(rèn)定為符合本罪情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成要件中的惡劣影響。三年內(nèi)5次的頻率設(shè)計(jì)一方面是考慮到對出國人員的財(cái)產(chǎn)、學(xué)歷等公證事項(xiàng),一旦出現(xiàn)嚴(yán)重失實(shí),造成惡劣影響時難以在短時間內(nèi)恢復(fù)影響,故設(shè)置成三年的追訴時間范圍,另一方面,對于出國相關(guān)事項(xiàng)的公證事務(wù)是眾多公證類別中的一種,數(shù)量有限,故三年內(nèi)5次就已經(jīng)體現(xiàn)出了足夠的社會危害性,理應(yīng)受到刑法的規(guī)制。

第三,直接經(jīng)濟(jì)損失不超過100萬元,但造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)1年以上,或者破產(chǎn)的公司、企業(yè)等單位作為我國市場經(jīng)濟(jì)主體的主要組成部分,既是一個獨(dú)立的法人,有著自己法律意義上的人格和財(cái)產(chǎn),同時又是無數(shù)的自然人工作生活、安身立命的主要倚靠,保障就業(yè)、維護(hù)社會穩(wěn)定一直是我國黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人關(guān)心的民生社稷之頭等大事,故而,因?yàn)楣C員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具嚴(yán)重失實(shí)的公證文書,導(dǎo)致了公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)1年以上,或者破產(chǎn)的,不但危害了相關(guān)法人的存續(xù)發(fā)展,更使得相當(dāng)一部分人下崗、待業(yè),失去生活的倚靠,因此,雖然造成的直接經(jīng)濟(jì)損失不足100萬元,但卻也已經(jīng)導(dǎo)致了極為惡劣的社會影響,故而應(yīng)當(dāng)是本罪嚴(yán)重后果的題中之意。停業(yè)、停產(chǎn)1年以上的時間設(shè)計(jì),是因?yàn)?停產(chǎn)、停業(yè)雖不如破產(chǎn)那么嚴(yán)重,直接導(dǎo)致了法人生命的終結(jié),及相關(guān)自然人的下崗,但是如果超過了1年以上,也極大地增加了社會的不穩(wěn)定因素,具有社會危害性,值得刑法的介入和規(guī)制。這樣的規(guī)定也符合我國立法、司法的一般規(guī)定。

三、結(jié)語

公證員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、出具失實(shí)公證書造成重大損失應(yīng)如何處理的爭論[9],隨著《關(guān)于公證員出具公證書有重大失實(shí)行為如何適用法律問題的批復(fù)》這一司法解釋的出臺已塵埃落定,但理論和實(shí)踐中有關(guān)本罪認(rèn)定相關(guān)具體問題的探索才剛剛拉開序幕。因而本文的著眼點(diǎn)可謂承前啟后,具有積極的實(shí)踐意義:一方面,根據(jù)一般類似過失犯罪的辦案規(guī)律,本罪的偵查過程可大致概括為結(jié)果定損、行為定性、主體定責(zé)這“三步曲”。從提高偵查效率的技術(shù)性角度考慮,結(jié)果定損無疑具有“第一突破點(diǎn)”的意義。沒有損失,也就無所謂嚴(yán)重后果,更談不上行為定性、主體定責(zé)的問題。另一方面,對本罪“嚴(yán)重后果”這一犯罪構(gòu)成客觀要件的詳細(xì)解構(gòu),也能夠使得公證機(jī)構(gòu)和公證員進(jìn)一步明確自己可能面臨的刑事責(zé)任,發(fā)揮刑法的一般預(yù)防的作用,滿足罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)性要求,而不至于使得該司法解釋的規(guī)定淪為懸掛在公證機(jī)構(gòu)和公證員頭上的達(dá)摩克利斯之劍[10]。

參考文獻(xiàn)

[1]參見胡鷹主編:《過失犯罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2008年2月第1版,第317頁

[2]參見劉憲權(quán)主編:《刑法學(xué)》,上海人民出版社2008年第2版,第117頁至第127頁

[3]參見上海市嘉定區(qū)人民法院刑事判決書(2009)嘉刑初字第16號

[4]參見劉憲權(quán)等著:《刑法學(xué)專論》,北京大學(xué)出版社,第113頁

[5]參見張明楷著:《刑法學(xué)》,法律出版社2007年第3版,第170頁

[6]參見賴權(quán)宏:《注釋玩忽職守罪的“損失”》,載《社會科學(xué)家》,2007年11月

[7]引自:http://www.ahsft.gov.cn/dt211111114 2.asp?DocID=2111128125,訪問日期:2009年4月11日

[8]杜國興:《30年律師公證事業(yè)發(fā)展回顧與展望》,載《中國司法》2009年第1期

[9]參見劉明詳?shù)?《公證員違反程序出具失實(shí)公證書造成重大損失應(yīng)如何處理》,載《人民檢察》2008年第21期

[10]達(dá)摩克利斯之劍(The Sword of Damocles),源自古希臘傳說,用來表示時刻存在的危險:迪奧尼修斯國王請他的大臣達(dá)摩克利斯赴宴,命其坐在用一根馬鬃懸掛的一把寒光閃閃的利劍下,由此而產(chǎn)生的這個外國成語,意指令人處于一種時刻面臨危機(jī)的狀態(tài)