民事檢察實務(wù)中證明責任理論的應(yīng)用

劉　輝

一、證明責任的內(nèi)涵

（一）舉證責任的含義

舉證責任是當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)予以證明。該含義在最高人民法院2001年出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條第一款中有所體現(xiàn)。在理論上，舉證責任也被稱為行為責任、主觀意義上的證明責任，也就是通常所謂的“誰主張、誰舉證”?！爸鲝垺痹诿袷略V訟中有陳述、提出事實之意，原告可以提出主張，被告的否認和抗辯也屬于主張，因此，不能認為主張的只能是原告。在訴訟中，只要當事人主張的事實需要證明，舉證責任就應(yīng)運而生。對此，我們可以從以下三個方面對其加以理解：首先，當事人負擔行為意義上的舉證責任是有條件的。只有在當事人所主張的事實不在免除證明之列，當事人才履行提供證據(jù)的責任；其次，舉證責任是可以在當事人之間進行轉(zhuǎn)移的；第三，當事人各方之所以不愿意被動地保持沉默，而積極履行舉證責任的目的是為了防止出現(xiàn)兩種情形，一是對方舉證充分從而得到法庭的支持；二是出現(xiàn)案件事實真?zhèn)尾幻鳌３袚Y(jié)果意義上證明責任的可能性的存在是促成當事人必須履行舉證責任的原因。［１］

（二）證明責任的含義

對證明責任含義的表述經(jīng)歷了從“行為責任說”、“雙重含義說”到“敗訴風險說”的不斷深化的認識過程。［２］但筆者更贊同肖建華教授的觀點，他認為“證明責任（即我國所謂的結(jié)果責任）是針對特定的法律規(guī)范，如果作為其被適用的前提的事實要件真?zhèn)尾幻?，法官?jù)以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配形式。申言之，證明責任不是當事人的責任，也不是當事人承擔的敗訴后果本身，而只是法官在法律規(guī)范要件事實真?zhèn)尾幻髑闆r下?lián)圆门械姆椒?，當事人承擔的敗訴后果只是法官借助于這種輔助裝置判決的結(jié)果的一個必然反映。”［３］

（三）證明責任概念使用上的界定

證明責任理論發(fā)展的階段性是造成“舉證責任”和“證明責任”概念混淆使用的主要原因。自羅馬法以來，證明責任一直被解釋為行為責任，即當事人所負有的提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責任。后來，萊昂哈特在其1926年出版的《證明責任論》一書中第一次嚴格區(qū)分了“客觀證明責任”和“主觀證明責任”兩個概念。［4］于是，證明責任有了雙重含義。而對于這兩重的含義，大陸法系學者更重視證明責任的結(jié)果含義，認為其在證明責任的雙重含義中居主導(dǎo)地位。我國學者一般也認為，證明責任專門指證明責任雙重含義中的結(jié)果責任，即當事人如不能提供證據(jù)證實其主張，將承擔敗訴的風險。［5］這樣就出現(xiàn)了“證明責任的轉(zhuǎn)移”、“舉證責任的倒置”等理解上的混亂。為了避免含義上的混淆，澄清對證明責任理論的正確認識，在立法上和學術(shù)上應(yīng)當對“證明責任”和“舉證責任”這兩個術(shù)語的使用加以劃分。實際上，無論是大陸法系還是英美法系，審判實踐和理論的發(fā)展都傾向于將證明責任的兩重含義分別表述。日本學者通常將其分別表述為“證明責任”和“提供證據(jù)責任”。［6］英美學者將其分為“證明責任”和“證據(jù)責任”。［7］

不妨就用“證明責任”專指理論上所謂結(jié)果意義的證明責任，即如果作為其被適用的前提的事實要件真?zhèn)尾幻?，法官?jù)以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配形式?！芭e證責任”專指行為意義上的提供證據(jù)的責任，即當事人所負有的提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責任。從而讓這兩個術(shù)語各自專司一職，徹底劃清它們使用上的界限。比如，本文最前面列舉的《證據(jù)規(guī)定》第2條第二款規(guī)定的，“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！睉?yīng)改寫為“由負有證明責任的當事人承擔不利后果”。第73條第二款，“因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定的，人民法院應(yīng)當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判?！弊詈笠痪鋺?yīng)改寫為“人民法院應(yīng)當依據(jù)證明責任分配的規(guī)則作出裁判”。

二、證明責任的分配

大陸法系現(xiàn)代民訴理論中，關(guān)于證明責任分配的學說眾多，主要有：待證事實分類說和法律要件分類說。兩者最大的不同點在于，待證事實分類說把舉證的難易作為證明責任分配的決定性因素；法律要件分類說不著眼于舉證的難易，而是直接從當事人平等原則和事物的蓋然性出發(fā)設(shè)置證明責任分配的原則。法律要件分類說中影響最大的學說莫過于羅森貝克的規(guī)范說。羅氏的分配理論建立在純粹的實體法規(guī)結(jié)構(gòu)的分析之上，從法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系尋找分配的原則。羅氏認為，在法律規(guī)范中存在著一種補足關(guān)系和相互對立或排斥的關(guān)系。這里的相互排斥或?qū)α⒉⒉皇钦f法規(guī)相互之間存在著矛盾，而是指法規(guī)中既有關(guān)于發(fā)生權(quán)利的規(guī)范，也有妨礙權(quán)利的規(guī)范或消滅權(quán)利的規(guī)范。羅氏在對實體法規(guī)范作了上述分類之后，便對適用上述規(guī)范所要求的事實的證明進行分配。主張權(quán)利存在的人，因為要求適用關(guān)于權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范，所以，應(yīng)就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實舉證。相應(yīng)的，否認權(quán)利存在的人，應(yīng)對妨礙權(quán)利的法律要件舉證；主張權(quán)利消滅的人，應(yīng)對權(quán)利消滅的法律要件事實舉證。

學者們?yōu)榱巳婵剂坷婧饬?、公平、?quán)利救濟等等因素，建立了多元的分配標準或體系，靈活地分配證明責任，這些學說可統(tǒng)稱為“反規(guī)范說”。其中具有代表性的是危險領(lǐng)域說，其倡導(dǎo)者是德國學者普霍斯。所謂“危險領(lǐng)域”，是指當事人在法律上或事實上能支配的生活領(lǐng)域。在這個“危險領(lǐng)域”里，被害人對損害發(fā)生的主觀和客觀要件均不承擔證明責任。相反，加害人應(yīng)對損害事實發(fā)生的主觀和客觀事實加以證明。它改變了過去規(guī)范說的教條，在證明責任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。

目前，在我國的民訴法規(guī)中尚沒有對證明責任分配的一般規(guī)則，《證據(jù)規(guī)定》中只是對侵權(quán)案件、合同案件、勞動爭議案件具體規(guī)定了證明責任分配的幾種情形。如“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同變動的事實承擔舉證責任?！薄皩贤男邪l(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任?！薄皩Υ頇?quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當事人承擔舉證責任?！?。而在侵權(quán)案件證明責任分配的規(guī)定方面，《證據(jù)規(guī)定》一個突出的特點是沒有規(guī)定一般侵權(quán)案件的證明責任分配，而只規(guī)定了幾類特殊侵權(quán)案件的證明責任分配，集中體現(xiàn)在第4條。對《證據(jù)規(guī)定》第4條，我們不能將其全部定性為關(guān)于證明責任原則倒置的規(guī)定，如果我們將法律要件分類說做為證明責任的“正置”，第4條中的部分內(nèi)容的確是證明責任的倒置。如第一項“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任”，這一規(guī)定是典型的證明責任倒置的規(guī)定。因為按照規(guī)范說的觀點，主張權(quán)利的，應(yīng)當對權(quán)利產(chǎn)生的事實加以證明，也就是對侵權(quán)法律關(guān)系成立的法律要件加以證明。侵權(quán)人生產(chǎn)該產(chǎn)品的制造方法相同于權(quán)利人的方法的事實，就是該專利侵權(quán)案件的實體請求權(quán)發(fā)生的要件事實。按照規(guī)范說本應(yīng)當由權(quán)利人加以證明，考慮到證明的難易，而將該事實的證明責任分配給對方。而第二項“高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任”，這一規(guī)定顯然不是證明責任倒置的規(guī)定。因為從規(guī)范說的分配原則看，受害人故意造成損害的事實屬于妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實，主張這一事實的人就應(yīng)當對該事實加以證明。所以，該項規(guī)定是符合規(guī)范說原則的，并不是證明責任的倒置。受害人故意造成損害的事實本身是行為人免責的事實在，能夠證明這一事實存在，行為人就不會承擔民事責任。按照規(guī)范說理論這是一種“正置”的狀態(tài)。［８］

此外，《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，這條規(guī)定實質(zhì)上就是告知審判人員應(yīng)當公平分配證明責任，是對法官自由分配證明責任的指導(dǎo)性要求。那么法律無具體規(guī)定時，應(yīng)當如何來分配證明責任呢？這又回到了證明責任分配的原則這一老問題上。在2006年底《民事訴訟法修訂專家建議稿（第四稿）》中，學者們以羅森貝克的法律要件分類說為基礎(chǔ)［９］，在證據(jù)篇中，對證明責任的分配做了以下原則性規(guī)定：“（一）創(chuàng)設(shè)權(quán)利的事實，由主張權(quán)利的人負責證明；（二）就他人所主張的權(quán)利存有阻礙或消滅的事實，由主張權(quán)利的相對方負責證明；法律另有規(guī)定和依照上述分配顯失公平的除外。”

三、民事檢察實務(wù)中證明責任理論的應(yīng)用

（一）把握證明責任的實質(zhì)

實際上，證明責任并非當事人承擔的不利后果本身，而只是法官在待證事實真?zhèn)尾幻鲿r的裁判方法論。證明責任問題不僅僅是解決誰應(yīng)當提出證據(jù)的問題，而是對法官如何使用這一規(guī)范從方法、前提等方面進行了限制。因為，民事訴訟的證明標準由原來的“事實清楚”調(diào)整為“高度蓋然性”，意味著賦予了法官很大的事實認定權(quán)。不遵守這些要求，法官裁判就可能出現(xiàn)偏差。

為了預(yù)防法官把不屬于真?zhèn)尾幻鞯那闆r認定為真?zhèn)尾幻?，就要求法官已用盡證明評價的各種手段包括當事人舉證、法院查證、法律推定、經(jīng)驗法則等，如果仍不能獲得心證，才能適用證明責任作出判決。因此，民事檢察官在審查案件時應(yīng)把握：第一，法官適用證明責任是否是在案件審理已經(jīng)終結(jié)的時候。因為真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵳J定不能過早地作出，只有在言辭辯論終結(jié)，當事人舉證、質(zhì)證活動已經(jīng)完畢，法官也用盡了證明評價的各種方法手段，仍然不能排除真?zhèn)尾幻鞯那樾危拍馨凑兆C明責任分配規(guī)則判決一方當事人敗訴。第二，對民事訴訟證明規(guī)則中規(guī)定的免證事實，如《證據(jù)規(guī)定》第8條關(guān)于當事人自認的規(guī)定、第9條關(guān)于無需證明事實的列舉，法官應(yīng)當依法做出認定，而不能將其認定為真?zhèn)尾幻?。第三，對于《證據(jù)規(guī)定》中第第15條、第17條，即法官應(yīng)當依取權(quán)或依當事人申請進行調(diào)查的情形，如法院未盡相應(yīng)義務(wù)而導(dǎo)致真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)構(gòu)成程序違法，檢察機關(guān)可以據(jù)此提起抗訴。

（二）審查證明責任的分配是否正確

證明責任制度的核心是證明責任的分配，民事檢察官在審查案件，如遇有法官是適用證明責任判案的情形時，就要審查其關(guān)于證明責任的分配是否正確。

民事檢察官在審查案件時，不妨從以下三個方面加以把握：第一，法官關(guān)于證明責任的分配是否違反了法律規(guī)則。法律規(guī)則包括民事實體法和程序法中關(guān)于證明分配的規(guī)定。例如，法官違反其中的規(guī)定，如《海商法》第51條，把其中第（二）項本應(yīng)由托運人承擔的證明責任分配給了承運人，就是屬于證明責任分配的錯誤。第二，在沒有以上具體規(guī)定時，審查法官是否依據(jù)了證明責任分配的一般規(guī)則。第三，對于法官依司法裁量權(quán)分配證明責任或當事人訂立有證明責任分配契約的情形，在審查時應(yīng)慎重對待，只要基本符合公平、誠實信用的原則，就不宜做抗訴處理。

（三）變通適用抗訴理由

證明責任可能預(yù)先分配于實體法，也可能規(guī)定于程序法。法官錯誤地分配了證明責任，檢察機關(guān)應(yīng)以法律適用或事實認定錯誤提起抗訴。然而對于后者，從修訂后的《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于檢察機關(guān)抗訴的條件中，似乎找不到這一具體規(guī)定。修訂后的抗訴條件中，第一至五項為與事實認定相關(guān)的證據(jù)方面的規(guī)定。與從前只有“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的”規(guī)定相比，此次修改增加了四項抗訴事由，修改了一項原有內(nèi)容，即新增了“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”；“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的”；“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的”；“對審理案件需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的”。將原有的“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的”修改為“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”，然而以上幾種情形尚不能窮盡造成法院審判中的事實認定錯誤的全部原因。最高人民檢察院在《民行抗訴案件辦案規(guī)則》的修訂中，應(yīng)增加法官違反證據(jù)規(guī)則所導(dǎo)致事實認定錯誤的其他情形，如違反證據(jù)排除規(guī)則或錯誤分配證明責任等彈性條款，避免實務(wù)中的僵化。

參考文獻：

［１］肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年12月版，第7－9頁

［２］江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社2004年1月版，第166－167頁

［３］肖建華主編：《民事證據(jù)法理念與實踐》，法律出版社2005年12月版，第11頁

［４］陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，臺灣三民書局有限公司1984年版，第22頁

［５］江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社2004年1月版，第165－167頁

［６］陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第31頁

［７］湯維建：英美法上的證明責任概念，載《外國法譯評》1993年第2期

［８］［德］羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第103－124頁

［９］張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學出版社2005年版，第228－246頁。