我國刑法應(yīng)增設(shè)拒不清算罪

王 杰

我國《民法通則》、《公司法》等法律法規(guī)在賦予企業(yè)法人及其出資人有限責任的同時,也規(guī)定了企業(yè)法人(或清算義務(wù)人,指企業(yè)解散后,依法對企業(yè)負有清算義務(wù)的人①。)解散后的清算義務(wù)。但是,據(jù)調(diào)查,因未能及時年檢,某市工商行政管理機關(guān)于2009年吊銷了892家企業(yè)的《營業(yè)執(zhí)照》,其中有限責任公司747家,其他企業(yè)(包括外資企業(yè))145家。而在《行政處罰決定書》生效后25天內(nèi),僅有幾家企業(yè)前往工商行政管理機關(guān)辦理清算組備案②(包括吊銷前主動進入清算程序的)。由此可見,剩余的大多數(shù)企業(yè)沒有一個主動進行清算的。這是一種濫用有限責任逃避債務(wù)、逃避社會責任的現(xiàn)象,其出現(xiàn)當然有其歷史原因③,但這與現(xiàn)在的法律嚴重相悖。筆者認為,這一現(xiàn)象需要我國刑法予以調(diào)整。

一、我國《刑法》增立拒不清算罪的必要性

顯而易見,我國目前之所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象,是因為清算義務(wù)人(或清算人)不依法履行清算義務(wù)——拒不清算——所導致的。對于這一行為,筆者認為需要我國刑法予以規(guī)制。其必要性有以下幾個方面。

(一)拒不清算行為具有嚴重的社會危害性

1.這一行為嚴重侵害了職工的合法權(quán)益,影響了社會穩(wěn)定。企業(yè)④被吊銷《營業(yè)執(zhí)照》前后,出資人往往置企業(yè)于不顧,舉家失蹤,此時企業(yè)的管理人員亦無跡可循。由此導致工人失業(yè),工人工資及經(jīng)濟補償金無處追索,工人的社會保險不能繼續(xù)繳納。之后工人紛紛上訪,經(jīng)政府職能部門疏導后,工人去申請勞動仲裁,但因企業(yè)早已沒有財產(chǎn),故勞動部門或司法部門的很多生效文書無法執(zhí)行,工人的利益還是得不到有效保護。這時很有可能使工人與企業(yè)的矛盾轉(zhuǎn)化為工人與政府、與社會之間的矛盾,進而使政府公信力下降,使社會穩(wěn)定機制受重創(chuàng)。此外,由于社會上的下崗人員增多,收入不穩(wěn)定,從而導致了刑事案件的發(fā)案率上升,這也是社會不穩(wěn)定的重要因素。

2.這一行為極大地損害了債權(quán)人的利益,破壞了社會信用體系。清算義務(wù)人拒不清算,大部分出于逃避債務(wù)的目的。出資人在《營業(yè)執(zhí)照》被吊銷前后,甚至在企業(yè)不景氣之時,就實施隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣、低價出售、無償轉(zhuǎn)讓公司、企業(yè)財產(chǎn)等行為,造成企業(yè)沒有資產(chǎn)或負債增加的假象。這使債權(quán)人即使拿到生效法律文書,也無法執(zhí)行到企業(yè)的財產(chǎn)。據(jù)不完全統(tǒng)計,在企業(yè)的債務(wù)人中,除銀行因有擔保的保護,其債權(quán)的清償率大概在15-25%之間外,其他的債權(quán)人幾乎是一無所獲,清償率大部分為零。因此,這一行為嚴重動搖了我國社會的信用基礎(chǔ),使我國現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系中的信用體系受到極大的破壞。

3.這一行為侵害了我國對企業(yè)的管理制度。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定,一個企業(yè),其正常的終止順序是:依法設(shè)立——進行經(jīng)營活動——出現(xiàn)終止事由——進行清算——注銷登記——人格消滅。然而現(xiàn)實中,企業(yè)終止往往是這樣一種模式:企業(yè)設(shè)立——進行經(jīng)營活動——出現(xiàn)終止事由——吊銷營業(yè)執(zhí)照——人格消滅。這一模式的存在使我國的企業(yè)雖然能夠依法“出生”,但無法依法“死亡”,《營業(yè)執(zhí)照》被吊銷后,企業(yè)處于“半死不活”狀態(tài)。這導致我國工商登記管理機關(guān)無法對企業(yè)終止進行有效管理,嚴重侵害了我國對企業(yè)的管理制度。

由上面的闡述可見,拒不清算行為具有嚴重的社會危害性,不屬于情節(jié)顯著輕微危害不大豑的范圍。

(二)這一行為違背了我國的立法宗旨

當代社會,企業(yè)是社會的重要組成部分,企業(yè)行為也被當作社會行為來認識,企業(yè)及其行為的價值,不僅僅體現(xiàn)為增進微觀利益,而且還要在符合或有益于社會整體功利的前提下才能得到肯定性的評價?；诖?我國《公司法》將維護社會經(jīng)濟秩序及公司的社會責任(corporate social responsibility)作為修訂時的指導思想。這也是我國目前的立法宗旨⑥。但是,企業(yè)在解散后不依法清算,置企業(yè)的社會責任于不顧,影響了我國的社會穩(wěn)定,破壞了我國的信用體系和社會經(jīng)濟秩序。因此嚴重違背了我國的立法宗旨。

(三)只有刑事責任才能迫使清算義務(wù)人履行清算義務(wù),但由于刑法的漏洞使其無法適用

無論是企業(yè),還是投資人,其行為的最終目的就是獲取最大利益。而邊際成本決定經(jīng)濟效益⑦。所以,投資人在企業(yè)解散(例如被吊銷《營業(yè)執(zhí)照》)后,往往會在守法與違法的邊緣徘徊。當?shù)弥`法的收益遠遠大于守法的收益時,他們會義無反顧。這是立法的經(jīng)濟原理。而這也恰恰是清算義務(wù)人拒不清算的原因。因為我國現(xiàn)行法律所規(guī)定的責任不能迫使清算義務(wù)人選擇履行清算義務(wù),也就是說清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)的違法成本所獲得的收益比履行清算義務(wù)的守法成本所獲得的收益多得多。

1.民事責任主張的艱難無法迫使清算義務(wù)人履行清算義務(wù)。就民事法律層面而言,清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)會承擔何種民事責任,目前法律沒有規(guī)定。即使修訂后的《公司法》也沒有規(guī)定股東不履行清算義務(wù)應(yīng)承擔何種民事責任。雖然最高人民法院的相應(yīng)司法解釋規(guī)定了在某些情況下債權(quán)人可以要求股東承擔賠償責任或清償責任,甚至是連帶賠償責任,但是由于其小前提舉證困難(例如證明因股東不履行清算義務(wù)造成債權(quán)人損失、或證明股東隱匿財產(chǎn)等),故很難使股東承擔相應(yīng)民事責任?？梢?即使將來民事立法作了相應(yīng)規(guī)定,因為債權(quán)人無法深入到企業(yè)內(nèi)部,也就無法了解企業(yè)逃避債務(wù)的行為,故無法就企業(yè)逃廢債務(wù)的行為進行有效舉證,從而也就無法追究清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)的民事責任,進而也使強制清算制度⑧沒有適用的余地。所以,舉證上的困難造成了主張民事責任極為困難的局面,因此也就無法迫使清算義務(wù)人履行清算義務(wù)。

2.行政強制的蒼白無力無法迫使清算義務(wù)人履行清算義務(wù)。工商行政監(jiān)督和處罰等行政行為,似乎可以制約不履行清算義務(wù)的行為,但前提需存在執(zhí)法依據(jù)。而我國目前的法律沒有為工商行政機關(guān)提供作為的依據(jù)。例如修訂后的《公司法》第一百八十四條規(guī)定清算為股東的法定義務(wù),但如果不清算,該條并沒有規(guī)定能夠追究股東的行政責任。況且《公司法》第二百零五條、第二百零六條和第二百零七條亦僅僅是規(guī)定清算過程中的行政責任。此外,學者建議對拒不清算的行為實施行政處罰、對企業(yè)清算義務(wù)人或負責人進行限權(quán)(即如不清算完畢,就不允許再設(shè)立企業(yè)或擔任負責人)。筆者認為,這些都不具有現(xiàn)實操作性。因為企業(yè)在被吊銷《營業(yè)執(zhí)照》前后,幾乎已將財產(chǎn)處置殆盡,故即使對其進行行政處罰,那么也會沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn),從而使《行政處罰決定書》成為一紙空文。對企業(yè)清算義務(wù)人或負責人限權(quán)也僅能夠限制清算義務(wù)人或負責人本人,而他們完全可以尋找他人來代為出資、代為管理企業(yè),自己卻躲在幕后操縱代理人。所以,筆者認為,行政強制的蒼白無力無法迫使清算義務(wù)人履行清算義務(wù)。

3.刑法的漏洞使刑事責任不能有效督促清算義務(wù)人履行清算義務(wù)。我國《刑法》第一百六十二條第一款規(guī)定:公司、企業(yè)進行清算時,隱匿財產(chǎn),對財產(chǎn)負債表或財產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn),嚴重損害債權(quán)人或其他人利益的,對其直接負責的主管人員或其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或拘役,并處或單處二萬元以上二十萬元以下罰金。這是《刑法》關(guān)于妨害清算罪的規(guī)定。但是,該罪僅適用于清算過程中,無法適用于清算之前和拒不清算的情況。為此,我國《刑法》修正案(六)在《刑法》第一百六十二條后增加一款,即“公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔虛構(gòu)債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn),實施虛假破產(chǎn),嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的,對其直接負責的主要管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?！笨墒?筆者認為,這僅僅針對的是清算前的作為行為,而對于不作為行為,如拒不清算、拒不提供財務(wù)賬冊,拒不將有關(guān)的財務(wù)資料提供給清算組、拒不申請破產(chǎn)的情況,該罪還是沒有適用的余地。所以,筆者認為,目前我國的《刑法》對于拒不清算的行為沒有進行有效規(guī)定,以致刑事責任不能有效督促清算義務(wù)人履行清算義務(wù)。

綜上,筆者認為,由于法律責任的缺失促使了清算義務(wù)人選擇了違法,選擇了拒不清算。所以,對于拒不清算行為,我們非常有必要啟用社會的最后一道屏障——刑法,也就是說,我國《刑法》應(yīng)當設(shè)立拒不清算罪。

二、我國《刑法》設(shè)立拒不清算罪的可行性

在上一問題中,筆者闡述了我國《刑法》設(shè)立拒不清算罪的必要性,現(xiàn)在筆者來簡單分析一下我國《刑法》設(shè)立拒不清算罪的可行性。筆者認為,我國《刑法》設(shè)立拒不清算罪的可行性問題,可以分為兩個方面來分析。一方面是如果《刑法》設(shè)立了拒不清算罪,能否與其他法律的銜接。修訂后我國的《公司法》第二百一十六條規(guī)定,違反本法規(guī)定,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。此外,《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律法規(guī)也有類似規(guī)定。由此可見,我國的其他法律法規(guī)已經(jīng)設(shè)置了與《刑法》進行銜接的接口,這一方面的問題已經(jīng)解決。另一方面就是《刑法》自身是否能夠做出這樣的規(guī)定問題。目前經(jīng)過修訂的《刑法》第一百六十二條已經(jīng)設(shè)立了妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪,這兩個罪分別針對的是清算過程中和清算之前的不軌行為?？梢?我國《刑法》已經(jīng)就企業(yè)清算問題作出了相應(yīng)的規(guī)定。也就是說,這一例證能夠證明《刑法》可以就拒不清算罪作出規(guī)定。此外,筆者認為,《刑法》規(guī)定拒不清算罪并不是一種創(chuàng)新,而是一種對原有漏洞的修補。因為《刑法》第一百六十二條已經(jīng)就清算問題作出了規(guī)定,僅僅是存在一個漏洞——不能夠適用于拒不清算的行為。所以,筆者認為,我國《刑法》設(shè)立拒不清算罪完全具有可行性。

三、拒不清算罪概述

通過對我國《刑法》設(shè)立拒不清算罪的必要性和可行性的分析,筆者認為,可以得出結(jié)論,即我國《刑法》有必要且應(yīng)當設(shè)立拒不清算罪。下面筆者就拒不清算罪作簡單的闡述。

(一)拒不清算罪的概念

拒不清算的行為與妨害清算、虛假清算一樣,都屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為,所以拒不清算罪應(yīng)當歸入破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章。因此,結(jié)合妨害清算罪和虛假破產(chǎn)罪的界定,筆者認為,所謂的拒不清算罪,是指公司、企業(yè)在解散之后不依法清算,嚴重損害債權(quán)人或其他人利益及嚴重損害國家對公司、企業(yè)管理制度的行為。

(二)拒不清算罪的特征

1.犯罪客體。通過對拒不清算行為社會危害性的分析,筆者認為,拒不清算行為行為本身已損害了債權(quán)人的利益和職工合法權(quán)益。同時,該行為嚴重妨害了行政機關(guān)對公司、企業(yè)的管理。此外,公司、企業(yè)在被吊銷或被責令關(guān)閉之后卻根本不主動清算的行為,不僅使行政機關(guān)的監(jiān)管處于真空,而且更使公司、企業(yè)的注銷登記制度走入誤區(qū)。所以,本罪罪的犯罪客體包括工人、債權(quán)人的合法權(quán)益和我國對公司、企業(yè)解散、清算、注銷的管理制度及社會的經(jīng)濟秩序。

2.客觀方面。我國民法規(guī)定,公司、企業(yè)解散后應(yīng)當依法進行清算,所以對公司、企業(yè)進行清算是一種當為的行為。但是清算義務(wù)人往往不履行這一法律義務(wù)。所以,該行為應(yīng)當是一種當為能為而不為的行為,即構(gòu)成刑法中的不作為,也就是不依法清算的行為。但是,何謂不依法清算?不言而喻,此處的不依法清算的范圍應(yīng)當不易過寬,刑法應(yīng)當給民法和行政法留出空間,否則會引起刑罰的濫用。筆者認為,不依法清算應(yīng)當包括:(1)解散后2年內(nèi)不清算的;(2)公司、企業(yè)突然倒閉,其負責人或財產(chǎn)去向不明的;(3)不依法清算而給債權(quán)人或其他人造成直接經(jīng)濟損失10萬元以上的;(4)拒不向清算組提交財務(wù)賬冊及其他資料的;(5)解散后應(yīng)當申請破產(chǎn)而拒不申請的;(6)其他拒不清算公司、企業(yè)的行為。當然,這里有個問題需要明確,即拒不清算罪雖然是以一種不作為的方式為之,但其不排斥隱匿財產(chǎn)、承擔虛構(gòu)債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)等作為的行為方式,只是其最終懲罰的行為方式是不作為。

3.犯罪主體。我國法律將解散后的清算義務(wù)賦予了公司、企業(yè),所以本罪的犯罪主體應(yīng)當是公司、企業(yè)。但是,該罪所懲罰的對象卻是依法對公司、企業(yè)負有清算義務(wù)的人員。也就是說,該罪適用單罰制。結(jié)合有關(guān)法律規(guī)定,筆者認為,該罪所懲罰的對象包括:有限責任公司的股東;股份有限公司的股東大會確定的董事會成員和股東;非公司制國有企業(yè)的上級主管單位;非公司制集體企業(yè)的開辦單位;股份合作制企業(yè)的出資人;法人型聯(lián)營企業(yè)的聯(lián)營投資各方;其他非公司企業(yè)的清算義務(wù)人等。此外,如果公司、企業(yè)不履行清算義務(wù)是由其實際控制人造成的,那么實際控制人也可能成為懲罰的對象。當然,上述主體如果為單位,那么該罪所懲罰的對象應(yīng)當為單位負責人或其他直接責任人員。

4.犯罪主觀方面。本罪的行為方式是不作為,故其主觀方面應(yīng)為故意,且為間接故意,即明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且放任這種危害結(jié)果的發(fā)生的心理態(tài)度。此外,本罪的行為人往往具有逃避債務(wù)、逃避社會責任的目的。

(三)拒不清算罪的定罪與量刑

1.拒不清算罪的定罪。由于本罪與妨害清算罪在犯罪性質(zhì)和社會危害程度方面類似,所以,筆者認為,實踐中對于本罪的定罪標準,可以參考有關(guān)司法解釋對妨害清算罪的相關(guān)規(guī)定,即:公司、企業(yè)拒不清算,造成債權(quán)人或其他人直接經(jīng)濟損失額在10萬元以上的,應(yīng)予追訴。此外,筆者認為,公司、企業(yè)應(yīng)當清算而拒不清算,經(jīng)國家機關(guān)兩次通知或命令后仍然不組織清算的,亦應(yīng)當追訴。

2.拒不清算罪的量刑。鑒于本罪與妨害清算罪的類似,筆者認為,拒不清算罪的量刑亦可以與妨害清算罪一致,即處5年以下有期徒刑或拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下的罰金。當然,對于相應(yīng)的責任人員還應(yīng)區(qū)分主、從犯,正確的量刑。

四、拒不清算罪的條文表述

通過上文關(guān)于拒不清算罪的闡述,我們已經(jīng)對該罪有了基本的了解。筆者認為,我國《刑法》應(yīng)當而且必須對該罪作出規(guī)定。筆者建議,我國《刑法》不妨將拒不清算罪作為第一百六十二條第三款,并作如下表述:

公司、企業(yè)在解散之后不依法清算,有下列情形之一的,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處5年以下有期徒刑或拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下的罰金:(1)解散后2年內(nèi)不清算的;(2)公司、企業(yè)突然倒閉,其負責人或財產(chǎn)去向不明的;(3)不依法清算而給債權(quán)人或其他人造成直接經(jīng)濟損失10萬元以上的;(4)拒不向清算組提交財務(wù)賬冊及其他資料的;(5)解散后應(yīng)當申請破產(chǎn)而拒不申請的;(6)其他拒不清算公司、企業(yè)的行為。