袁　康　羅　旋

摘 要：共同危險行為作為越來越頻繁發(fā)生的致害形式，對其本身及其責任加以界定實屬必要。本文試從共同危險行為的判定入手，分析了其歸責原則和責任承擔，并就學界頗有爭議的免責事由問題作了分析說明，得出共同危險行為的免責只需要行為人證明自己非加害人即可的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：共同危險行為；歸責；免責

中圖分類號:G913文獻標識碼:A 文章編號:1671-5918(2009)01-0062-02

doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2009.01.031本刊網(wǎng)址：www.hbxb.netお

一、共同危險行為的界定

現(xiàn)代社會中，基于共同行為致人損害的情形越來越多，當損害后果發(fā)生后，由于人類認識能力、事實證明的困難，很難無法確定誰是真正的加害人。此時讓加害人承擔責任，對受害人的保護就成了一個難題。要弄清共同危險行為的責任界定，必須先對共同危險行為本身作出界定。但是，在我國立法中，并沒有關(guān)于共同危險行為的直接規(guī)定。只是在部分司法解釋中做出了很少的規(guī)定。可以說，我國法律對于共同危險行為的規(guī)定相當缺乏。

共同危險行為，是指二人以上事實的危險行為均有可能侵害他人民事權(quán)益，但無法判明何人行為實際造成損害，各行為人應(yīng)承擔連帶責任的侵權(quán)行為。

共同危險行為，亦稱準共同侵權(quán)行為。但是，對于共同危險行為與共同侵權(quán)行為的關(guān)系，學界認識不一。余延滿教授認為，共同危險行為屬于共同侵權(quán)行為。亦即共同危險行為是共同侵權(quán)行為的一種形式。而王利明教授則認為共同危險行為與共同侵權(quán)行為盡管具有相似性，但是二者是并列關(guān)系，不應(yīng)混淆。筆者認為，就共同危險行為的性質(zhì)而言，是與共同侵權(quán)行為有著本質(zhì)的區(qū)別的。共同侵權(quán)行為的行為人都實施了致人損害的行為，都屬實質(zhì)意義上的加害人。而共同危險行為的行為人中，只有一人或部分人的行為致人損害，其他人的行為并沒有造成損害后果，只是因為無法確定究竟是誰的行為致人損害而推定是全體危險行為人均為加害人而承擔連帶責任。簡言之，共同侵權(quán)行為的責任人是對自己的加害行為負責，而共同危險行為的責任人是對不一定是自己實施的加害行為負責。共同危險行為是一種擬制的和推定的共同侵權(quán)行為。

關(guān)于共同危險行為的構(gòu)成要件，不同的學者各有側(cè)重。綜合看來，共同危險行為的構(gòu)成必須符合以下幾個要件：

（一）數(shù)人實施了共同危險行為。這個要件是行為主體方面的要求，共同危險行為是由兩人或兩人以上行為人共同構(gòu)成的。

（二）數(shù)人的危險行為均有可能造成損害后果。也就是說，數(shù)人的行為在客觀上都有致人損害的現(xiàn)實危險性。

（三）損害結(jié)果已經(jīng)現(xiàn)實發(fā)生。只是行為具有危險性，沒有發(fā)生損害結(jié)果，并未造成現(xiàn)實的侵害，自然不構(gòu)成侵權(quán)。

（四）數(shù)人的行為具有時空上的一致性。不同時間和不同地點發(fā)生的單獨危險行為不能共同構(gòu)成共同危險行為，造成危害后果的行為能夠很容易地確定，只能是單獨的侵權(quán)行為。

（五）損害結(jié)果不是共同危險行為人全體所致，但不知何人造成損害。如果是全體共同危險行為人所致?lián)p害，則是共同侵權(quán)行為。如果知道何人造成損害，則應(yīng)由加害人承擔責任而不是推及全體。

符合上述要件的行為才屬于共同危險行為。只有在對共同危險行為進行準確界定的前提下，才能就共同危險行為的責任進行探討。

二、共同危險行為的歸責

我國《民法通則》并未對共同危險行為的責任作出規(guī)定，但是，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成危害后果，不能確定實際侵權(quán)人的，應(yīng)當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。”因此，基于共同危險行為的責任性質(zhì)是連帶責任。一般認為，這種連帶責任在共同危險行為人內(nèi)部屬于按份責任，這與共同侵權(quán)行為的責任有區(qū)別：由于無法判斷何人的行為實際造成損害，也無法判斷何人的行為多大程度多大比例上造成損害，致人損害概率相等，過失相當，因此難以確定個人的過錯程度。在責任難以分割的情況下，只能以平均分擔的辦法承擔責任。

至于共同危險行為的歸責原則，有學者認為是過錯責任原則，有學者認為是嚴格責任原則，也有學者認為是采取嚴格責任和過錯責任相結(jié)合的歸責原則。筆者比較認同第一種觀點。共同危險行為中，并不存在故意，如果有共同故意，則是共同侵權(quán)行為。如果是單獨的故意，則不至于共同承擔責任。共同危險行為責任的產(chǎn)生，正是基于共同危險行為人的過錯。共同危險行為人主觀上有過錯，具體表現(xiàn)為行為人共同屬于注意義務(wù)，存在共同過錯。因此，共同危險行為適用過錯責任原則。

但是，這種過錯責任原則并非是嚴格的過錯責任原則，而是推定的過錯責任原則。共同危險行為造成的損害后果無法被證明是何人的行為導致的。也就是說，無法證明究竟是何人的過錯致?lián)p，無法排除何人沒有致?lián)p過錯。因此，在落實責任，救濟被害人的要求下，推定共同危險行為人存在共同過錯。

在這樣看來，事實上并沒有致人損害的行為人在無法提出免責事由的情況下也必須要承擔連帶責任，似乎有失公平。但是，綜合考慮影響，這樣的歸責方式是很有必要的。

首先，這樣規(guī)定有利于受害人的合法權(quán)益得到更好的保護。通過規(guī)定共同危險行為人承擔連帶責任，能夠落實責任，使受害人得到及時有效的救濟，盡可能避免了受害人得不到賠償?shù)那闆r。其次，這樣規(guī)定有利于更有效地制裁民事違法行為。通過共同危險行為人承擔連帶責任，防止了相互推諉責任，避免了實施侵害而逃避賠償?shù)那闆r。再次，這樣規(guī)定有利于實現(xiàn)效率。通過共同危險行為人承擔連帶責任，能夠保證民事糾紛能夠及時有效地得到解決，并且可以促進共同行為人預(yù)防和減少不合理的危險行為。

二、共同危險行為的免責

對于共同危險行在何種情況下可以免責，學界認識不一。分歧體現(xiàn)為在共同危險行為人中，如果有人僅能證明自己未實施加害行為，或者說證明自己的危險行為并未造成損害后果，能否免責的問題。在這一問題上，主要分為兩派觀點?？隙ㄕf認為，行為人只需要證明自己非加害人即可免責，而不需要證明誰是真正的加害人。主張此觀點者以張新寶教授為代表。否定說認為，行為人只有在證明自己沒有實施加害行為之外，還證明誰是真正的加害人之后才能免責。持此觀點者主要有王利明、余延滿和楊立新。

持否定說的學者的理由是：如果行為人證明損害結(jié)果不是自己的行為造成的，仍然沒有明確責任的歸屬。如果共同危險行為人都證明自己并非加害人而免責，則會造成無人承擔損害后果責任，最終受害人的權(quán)益得不到救濟，這樣對不利于權(quán)利的保護。而我國的司法實踐中，乃是采用肯定說的觀點。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律問題若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“共同危險行為人能夠證明蘇耐后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任?！惫P者認為，司法實踐采取肯定說的觀點，是合理的正確選擇。

首先，責任來源于過錯。正是因為過錯的可歸責性和應(yīng)受非難性，以及過錯與損害結(jié)果的因果關(guān)系，有過錯的加害人才應(yīng)承擔損害賠償責任。如果一定要求對損害結(jié)果并無過錯的人承擔損害賠償責任，則有失公允。在共同危險行為人證明了損害結(jié)果并非自己的行為造成，那么就是對損害結(jié)果的發(fā)生不存在過錯，其行為與損害結(jié)果并不存在因果關(guān)系，并未構(gòu)成侵權(quán)行為。此處并不適用無過錯責任原則，如果這時候還要求其承擔責任，那么這種責任承擔并沒有依據(jù)。學者們對受害人的權(quán)利保護的呼吁固然合理，但是過分以受害人為中心，忽視已證明無辜的共同危險行為人的權(quán)利，有失公平。

其次，肯定說的觀點與歸責中強調(diào)公平合理的原則一致。在侵權(quán)責任的歸責中，強調(diào)公平、合理分配責任歸屬，力求充分補償受害人的損失。否定說要求共同危險行為人在證明自己非加害人之余，還要求其證明何者是真正的加害人，無疑是加重了行為人的舉證責任負擔。在行為人已經(jīng)證明自己非加害人而不應(yīng)承擔責任之后，還要求其承擔責任，這樣的要求太過苛刻。并且，持否定說的學者們認為如果能證明自己并非真正的加害人但不證明誰才是真正的加害人的話就不能免責，這種觀點有“寧可錯殺千人，不可使一人漏網(wǎng)”之嫌?？隙ㄕf相對來說更加公平合理一些。

再次，肯定說更加現(xiàn)實，更加符合共同危險行為的特征要求。否定說認為共同危險行為人須在證明自己非加害人之外，還要證明真正的加害人是誰。這與共同危險行為免責的規(guī)定本身就是一個悖論。如果行為人證明了真正的加害人是誰，那就明確了究竟是何人的行為現(xiàn)實地致使受害人的損害，則損害責任的歸屬也應(yīng)該得以明確。這樣就是單獨侵權(quán)或共同侵權(quán)，而并非共同危險行為了，因此也就不用再承擔連帶責任。對行為人提出如此的免責舉證責任，使得行為人要么無法舉證免責，要么就讓案件轉(zhuǎn)型為共同侵權(quán)行為而得以免責。那么，事實上的共同危險行為的免責的情況不能存在，這樣對共同危險行為免責的規(guī)定就沒有任何意義了。而肯定說在行為人舉證自己非加害人之后，退出責任人群體，剩下的不能舉證自己非加害人的行為人繼續(xù)共同承擔連帶責任，這種責任依然是共同危險行為的責任，這樣就保證了共同危險行為免責的現(xiàn)實性。

應(yīng)該說，對于共同危險行為的免責事由意見不一，雖然我們不應(yīng)該以司法解釋和實踐來作為評判標準，但是我國的司法解釋和司法實踐作出了很好的回答和正確的選擇。

參考文獻:

[1]馬俊駒,余延滿 .民法原論［M］.北京：法律出版社，2005.

[2]王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）[M].中國人民大學出版社,2004.

[3]楊立新.侵權(quán)法論[M].北京：人民法院出版社,2004.

[4]馬俊駒，余延滿[M].民法原論.北京：法律出版社，2005.

[5]孔祥俊.民商法新問題與判解研究[M].北京：人民法院出版社,1996.

[6]張新寶.中國侵權(quán)行為法[M].中國社會科學出版社,1998.