“獨董”立法卡殼保監(jiān)探索“提名”

趙季文

11月14日，中國保監(jiān)會第一屆保險公司獨立董事培訓班“開課”。在金融危機的當下，保監(jiān)會召集百余名獨董前來集訓，將飽受爭議的獨董制再度帶入人們的視野。

9成獨董“失職”

自2001年8月16日證監(jiān)會發(fā)布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》以來，上市公司雖然都按照相關規(guī)定設立了獨董，但由于各種原因，獨董至今仍難脫“花瓶”之嫌。

在這次培訓班上，保監(jiān)會主席吳定富認為，“花瓶董事”之說未免偏頗、欠客觀，但坦承“在一定程度上反映出一些問題”。吳定富譴責有些獨董“不僅沒有起到監(jiān)督作用，反而淪為保險公司違法違規(guī)的‘幫手”，認為獨董的獨立性仍有待加強。

吳定富的譴責確實有所依憑。近年來，大陸企業(yè)高管薪酬畸高，甚至逆市上揚，激起很大民怨。有人認為，獨董在當中起到了推動作用。

據(jù)了解，2008年，被滬深交易所譴責或被監(jiān)管機構立案稽查的上市公司中，95%以上的獨董并沒有及時或者提早發(fā)現(xiàn)并提出異議，而這種狀況從獨董制推出至今都大抵如此。

中小板公司2007年年報分析顯示：獨董對于需要發(fā)表獨董意見的重大事項均發(fā)表了“同意”的意見。深市主板上市公司獨董意見類型為“反對”的僅占表決議案總數(shù)的0.36%。

社會上有人形容，獨董是“開開會，舉舉手，拿錢就走”。對此，吳定富認為，“開會舉手只是工作方式，但會要開好，手要舉好”。對違法違規(guī)或明顯損害公司和被保險人利益的，“不但不能舉手，還應堅決反對，否則會被取消任職資格，甚至受到更嚴厲的處罰”。

制度“歧路”發(fā)展

作為中國上市公司獨董制的初創(chuàng)人之一，證監(jiān)會原副主席、中國投資有限公司總經(jīng)理高西慶并不諱言當年引入獨董制，“基本上是參照西方的想法來做的”。

高西慶介紹，獨董制在國外是一種平衡大、小股東關系的機制，由于獨董必須是“無利益關聯(lián)的”，因此更能夠站在中立的立場去行使權力，更有可能去防止內(nèi)部人控制，在法律層面上講也增加了“可預測性”。在他的設想中，獨董應當在公司的薪酬、提名。審計三個專業(yè)委員會中占據(jù)絕對性的位置。

然而，獨董制這個被證監(jiān)會力推的制度并沒有走向通道坦途。繼鄭百文獨董陸家豪事件后，上市公司違規(guī)事件頻仍，魏杰、董安生、蕭灼基等頗具影響力的獨董紛紛請辭。

經(jīng)濟學家魏杰當時以“無法了解和把握公司的真實運行情況”為由提出辭職，他在接受媒體采訪時說，“目前獨董制度在我國已走到盡頭！我之所以辭去獨董，就是為了給全社會提個醒，這個制度目前搞不下去了”。

對公司治理問題有專門研究的北京大學副教授鄧峰認為，獨董要能發(fā)揮作用，需要得到股東的支持去監(jiān)督董事和管理者，股東與公司的利益和人格要相獨立，而且公司的最高權威應該是董事會而不是股東會，同時獨董應當擁有實權。然而，這些條件在中國都不具備。

高西慶也坦承，當時引入獨董制“目標很明確，想法也比較單一，就認為這是對我們國家最好的。但引進之后才發(fā)現(xiàn)一些問題，如中國該有多少獨董，誰可以當獨董，另外還有誠信缺失、人情社會影響等因素”。

雖然中國的獨董在股權分置改革中發(fā)出了自己的一些聲音，其社會認同度在后來的實踐中也有一定程度的提升，但離社會公眾的要求似乎仍有距離。

中國法學會商法學研究會副會長、中國人民大學教授葉林表示：“現(xiàn)在社會對獨董的評價在經(jīng)歷了低谷之后實際在慢慢回升，這是一個V字形的走向，當然，會不會出現(xiàn)W形目前尚未可知，將來獨董制仍有需要作一些調(diào)整?！?/p>

獨董“提名”探索

“中國和美國公司股權結構和社會文化截然不同，這是獨董在中國‘水土不服，或是‘南橘北枳的重要原因之一”。香港大學法學院副院畏、香港大學中國與全球發(fā)展研究所副所長張憲初這樣認為。

“在中國擔任獨董是有個人風險的，”資深證券人士劉君說，“實際上，不少獨董是非常忠厚的人，讓他們負責任也很無辜，因為他們確實不懂或無能力去懂。同時，他們是公司很恭敬地請來的，按中國人注重人情關系的文化來說，提反對意見實際很難?！?/p>

“中國人情都這樣，我不敢說我一定不會，但多數(shù)人可能會這樣，”高西慶說，“中國的大文化我們無法改變，也無意去改變。但我們既然要建立這個制度，就要在這個領域當中改變這個（賣人情的做法）?！?/p>

在這次培訓班上，吳定富表示，保監(jiān)會擬將設立試點，探索改進獨董的提名機制，加強監(jiān)管機構對獨董提名選舉的干預，進一步增強獨董的獨立性。

葉林認為，“提名機制確實可以作為一個大的事情去考慮，因為現(xiàn)在絕大多數(shù)的獨董都是原有的股東或董事建議，形成人選，難免會有人情上的親疏遠近”。但對于有人提出的獨董應隨機從人選庫中抽取的提議，葉林表示反對，他說，“這樣可能難以達到企業(yè)內(nèi)部的和諧統(tǒng)一，因為獨董雖然在某種意義上說是在實行監(jiān)督、督促治理，但并不是刻意要去形成一個自己的力量，還是為了公司的整體利益而存在的”。

知情人士透露，證監(jiān)會也有意要加強監(jiān)管機構對獨董提名的干預，在其起草的《上市公司獨立董事條例》中，規(guī)定了證監(jiān)會對公司的獨董任命擁有否決權。但這一方案存在很大分歧，反對者認為這有行政權過大之弊，違反了公司自治的基本商事規(guī)則。

2007年，曾有200家上市公司獨董聯(lián)名上書證監(jiān)會，希望能夠在證監(jiān)會的支持下發(fā)起成立中國上市公司獨董協(xié)會，但遲遲未有下文。今年5、6月份，關于成立協(xié)會的猜測又起，但據(jù)記者了解，目前證監(jiān)會并未啟動這項工作，而對于無職、無權、無財力保障的協(xié)會管理，亦有人對其實際效用提出嚴重質疑。

監(jiān)管模式“淆亂”

傳統(tǒng)上，獨董制是屬于英美法系國家的制度，而監(jiān)事會則是歐洲大陸、日本等大陸法系國家的建制。目前，中國上市公司是獨董制與監(jiān)事會二元并存，這種治理結構的復雜是世上獨有的，狀況本身就限制了獨董作用的發(fā)揮和發(fā)展。

“有很多人說，中國是大陸法系的，應該實行監(jiān)事會。但我認為，法律是為社會服務的，不應該有一個既定的框框，”高西慶說，“我覺得要么是獨立董事，要么是監(jiān)事會。”

劉君認為，雖然獨董制目前“并沒有發(fā)揮什么了不起的作用”，但相較于監(jiān)事會而言，獨董的地位相對要超脫一些，發(fā)表不同意見畢竟沒有丟飯碗之虞。

“現(xiàn)在獨董制也為其他的企業(yè)形態(tài)所參考，如國資委下面搞的‘外部董事，就吸收了外部監(jiān)管的觀念”，葉林向表示。

高西慶認為，外部董事的做法是一個好的發(fā)展，可以站在國家的立場上去實施監(jiān)督，真正發(fā)揮制衡的作用。

“要說獨董和監(jiān)事會之間就水火不容，也未必如此”，葉林表示，兩者在法律規(guī)定上各有職能定位。但他承認，兩者并存確實有交叉重疊或機構太復雜而導致管理成本增高的問題。葉林提出，可以通過法律的改造，讓公司自己去挑選其一。他強調(diào)，“企業(yè)管理模式不好說法律規(guī)定的就是最好的，如果規(guī)定得過于單一，可能會不適合企業(yè)的發(fā)展”。

獨董立法“擱淺”

中國的獨董制是學習英美的，安然、世通事件發(fā)生后，人們對獨董的局限性有了認識。如今發(fā)生金融危機，英美也在反思自身的公司治理應當如何加強。一時間，學習的榜樣沒了，中國的獨董制該往何處去？

高西慶向記者介紹說，美國頗具影響的4名教授對世界各國的公司治理作了大量的研究，他們從結果分析的方法得出結論認為：普遍地來看，英美法系的公司治理結構要好于大陸法系。

高西慶表示，“盡管經(jīng)過金融危機，大家對英美法系有一些批評，但我相信過一些時間看，它這個機制還是更有活力，可能回頭要更快一些”。

鄧峰則認為，任何內(nèi)部監(jiān)控制度都不是完美的，獨董如此，監(jiān)事會更是如此。而大陸的獨董制又被賦予了過重的使命，要他們作為代理人的同時去監(jiān)督作為委托人的股東，甚至去對抗大股東，這實際上是“不可完成的任務”。

獨董應當如何清晰定位，似乎應當依據(jù)《公司法》的授權，留待國務院制定相關條例來解決。

據(jù)相關人士透露，《上市公司獨立董事條例》從2007年到2009年一直放在國務院法制辦立法計劃的“二檔”上（即立法條件基本成熟，將適時提交審議），但法制辦與證監(jiān)會之間在某些問題上仍存在意見分歧。由于證監(jiān)會高層人事發(fā)生變動，目前相關的磋商工作實際已“擱淺”。

今年5月中旬，深滬交易所依據(jù)證監(jiān)會的委托，同時向各自所屬會員下發(fā)了關于獨董的問卷調(diào)查。要求每家上市公司至少3位獨董匿名填寫問卷。

記者了解到，調(diào)查問卷從獨董的基本情況、提名任免、工作情況、津貼與責任保險、歸責與免責5大方面全面摸查獨董之現(xiàn)狀以及他們對于相關制度的認識和意見。填寫的內(nèi)容包括任職是由誰提名的，擔任獨董考慮的主要因素是什么，被選作獨董是基于哪方面的知識或能力，獨董應著重代表誰的利益，獨董制存在的主要問題，獨董與監(jiān)事會是否存在職能交叉，難以行使哪方面的職權等共計65個問題。

從上述調(diào)查的內(nèi)容來看，中國監(jiān)管部門對于獨董制在本土化過程中遇到的種種問題似乎已有關注。然而，對于獨董制這個行走在熱捧與亂棒之間的機制，證監(jiān)會將來要如何處置目前還難下判斷。