“潛規(guī)則”的法理學(xué)分析

陳　仲

[摘 要]“潛規(guī)則”又稱行規(guī)、灰色規(guī)則、內(nèi)部章程、非正式制度等。“潛規(guī)則”是指人們?yōu)榱诉_(dá)到某種目的，采取一些流行于某個(gè)行業(yè)中，通過口耳相傳的潛在非法或者不當(dāng)手段，直接指引人們行為的“規(guī)則”。它損害社會(huì)公平正義、增大交易成本、促長違法犯罪、減弱國家執(zhí)行力。只有通過法律建設(shè)、制度建設(shè)、道德建設(shè)等綜合手段方能克服。

[關(guān)鍵詞]潛規(guī)則 危害 措施

作者簡介：陳仲（1971-），男，四川隆昌人，四川文理學(xué)院法學(xué)副教授，管理系黨總支書記。

近幾年，由于全國聲勢浩大的反商業(yè)賄賂行為，使“潛規(guī)則”不再具有“潛性”，一躍而成為一個(gè)家喻戶曉的“顯詞”。“潛規(guī)則”又稱行規(guī)、灰色規(guī)則、內(nèi)部章程、非正式制度等。已經(jīng)深入到各個(gè)行業(yè)，比如，在政治領(lǐng)域，權(quán)力“尋租”行為；在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，商業(yè)賄賂行為；在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，學(xué)術(shù)腐敗行為；在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域，醫(yī)生的吃“回扣”、收“紅包”行為；在體育領(lǐng)域，“吹黑哨”、“打假球”行為的問題等等。潛規(guī)則在各個(gè)領(lǐng)域以不同的面目出現(xiàn)，有其特殊性。但無論哪種或者哪個(gè)領(lǐng)域的“潛規(guī)則”，雖然表現(xiàn)形式有別，但都擁有“潛規(guī)則”這個(gè)相同的名字，因而它們必然有一些共性。作者就想以它們的共性為邏輯起點(diǎn)，從“潛規(guī)則”的概念分析入手，指出“潛規(guī)則”的危害，并提出解決“潛規(guī)則”的治理方法。

一、“潛規(guī)則”的概念分析

“潛規(guī)則”是相對于“法律規(guī)則”或者“明規(guī)則”、“顯規(guī)則”而言的，很難對其進(jìn)行科學(xué)界定。有學(xué)者將“潛規(guī)則”作為中性詞來界定，認(rèn)為它是與正式的法律、法規(guī)制度相對的一個(gè)范疇，如當(dāng)?shù)亓?xí)慣、習(xí)俗和特定環(huán)境中的約定俗成，因?yàn)槠潆[蔽性、非公開性而稱為“潛規(guī)則”。[1]但根據(jù)最近幾年人們對它的認(rèn)識和使用情況來看，“潛規(guī)則”不再是一個(gè)中性詞，而更具有貶義色彩。所以，筆者認(rèn)為，“潛規(guī)則”是指人們?yōu)榱诉_(dá)到某種目的，采取一些流行于某個(gè)行業(yè)中，通過口耳相傳的潛在非法或者不當(dāng)手段，直接指引人們行為的“規(guī)則”。它可以分為兩類，一是法律規(guī)避型。即有法律的明確禁止性規(guī)定，但仍然違法而行；二是法律空缺型。即在法律上并沒有明確的界定現(xiàn)行的行為是合法或者是違法，但從常識的角度看，這些行為都是與法律的基本精神相悖的。

（一）“潛規(guī)則”的性質(zhì)

1．“規(guī)則”性

規(guī)則是指能夠持續(xù)指導(dǎo)人們行為的準(zhǔn)則。雖然“潛規(guī)則”是潛在的，但潛在的也是存在的，而不是不存在的，它畢竟也是“規(guī)則”，因而也具有規(guī)則的某些特征，比如，可以對人們的某些行為起到引導(dǎo)作用，有一定的約束力；人們可以進(jìn)行模仿，重復(fù)，交流等。而且它還具有一定的運(yùn)行市場，人們還在經(jīng)常運(yùn)用它。如果某人在某個(gè)場合偶爾只是運(yùn)用了一次，以后再也沒有人運(yùn)作過，沒有形成所謂的“慣例”，也就不能夠稱之為“潛規(guī)則”。

2．普遍性

這可以從縱向和橫向兩個(gè)層面來看。從縱向看，任何社會(huì)都存在潛規(guī)則，只是存在的程度不同而已?！爸袊鐣?huì)在正式規(guī)定的各種制度之外，在種種明文規(guī)定的背后，實(shí)際存在一個(gè)不成文的又獲得廣泛認(rèn)可的規(guī)矩，一種可以稱為內(nèi)部章程的東西。恰恰是這種東西，而不是冠冕堂皇的正式規(guī)定，支配著現(xiàn)實(shí)生活的運(yùn)行?！盵2]（P3）從橫向來看，潛規(guī)則涉及各個(gè)領(lǐng)域。尤其在中國，人們在很多時(shí)候辦事都想盡量通過熟人或者關(guān)系來解決問題?！瓣P(guān)系在華人社會(huì)和組織里卻具有非同尋常的地位，不僅‘關(guān)系學(xué)發(fā)展成為一門盡人皆知的學(xué)問，而且關(guān)系成為各種組織內(nèi)部‘潛規(guī)則的一大根源。關(guān)系不僅滲透進(jìn)幾千年來的官僚體系中，成為政府組織腐敗的一大誘因，而且在我國社會(huì)轉(zhuǎn)型的今天，依然深深地扎根進(jìn)各類組織之中?！盵3]

3．多樣性

在不同的行業(yè)，就有不同的潛規(guī)則，即使在某一個(gè)行業(yè)，也有不同的表現(xiàn)形式。就以司法實(shí)踐中的“潛規(guī)則”為例，房保國先生列舉了“無供不錄案，口供中心主義流行”、“傳聞證據(jù)不排除”、“證人基本不出庭，質(zhì)證難以進(jìn)行”等至少八種情形。[4]

（二）“潛規(guī)則”的特征

與法律規(guī)則相比，其特征主要有：

1．潛在性

這是潛規(guī)則的最根本特征。它深藏于人們的行為中，不能見諸于公眾，即不能在公開場合使用，又稱為“見光死”。但它又象“潛水艇”一樣，有時(shí)可以冒出水面，或明或暗。而法律規(guī)則的重要特征就必須具備公開性，公開性是現(xiàn)代法律文明的必然要求?！皾撘?guī)則”屬于非正式、不成文、秘密的，而法律規(guī)則是正式、明文、公開的，所以二者有根本區(qū)別。

2．柔韌性

由于潛規(guī)則的潛在性，所以它又象“變色龍”一樣，可以隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整，以適應(yīng)不同的時(shí)間、空間、人物、環(huán)境的需要，所以非常具有彈性，因人而異?？梢赃M(jìn)行“討價(jià)還價(jià)”，或多或少，讓人難以捉摸。這就與法律規(guī)則的“剛性”、相對穩(wěn)定性，一視同仁，法律面前人人平等形成鮮明對比。

3．“非法”性或者不正當(dāng)性

非法性表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是潛規(guī)則沒有經(jīng)過正規(guī)的法定程序，雖然潛規(guī)則是一種“規(guī)則”，但它是一個(gè)打了引號的規(guī)則，不同于法律規(guī)則的顯著標(biāo)志就是它沒有上升到國家意志這個(gè)層面。法律規(guī)則必須是要經(jīng)過國家有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序（如法律議案的提出、法律草案的審議、法律草案的表決、法律的公布）制定或者認(rèn)可，才能成為規(guī)范人們行為的規(guī)則。二是潛規(guī)則采取的是不合法、不正當(dāng)?shù)氖侄蝸磉_(dá)到目的。比如，商業(yè)賄賂中的行賄人通過行賄的非法手段達(dá)到了交易的目的。

潛規(guī)則是為了某種不正當(dāng)?shù)睦娑扇〉囊环N手段，雖然潛規(guī)則為少數(shù)人認(rèn)可，即為了達(dá)到目的的人所認(rèn)可，但為公眾大多數(shù)人所反對，因?yàn)樗`反了公平競爭規(guī)則，嚴(yán)重缺乏正當(dāng)性。比如，為了達(dá)到某種目的，通過某種交易，或者通過“關(guān)系”，此種行為即使不違法，但也肯定不道德。而法律規(guī)則必須符合道德性即正當(dāng)性為其存在根據(jù)。

二、“潛規(guī)則”的危害分析

潛規(guī)則雖然是潛在的，但其危害則是明顯的。從總體上看，所有的“潛規(guī)則”都應(yīng)該有以下危害：

（一）損害社會(huì)公平正義

“潛規(guī)則”的運(yùn)行，使形式上的機(jī)會(huì)公平、過程公平掩蓋了實(shí)質(zhì)上、結(jié)果上的不公平，表面看起來，人人都在“公平”競爭，其實(shí)在參與之前就已經(jīng)定了誰是輸家，誰是贏家。這會(huì)使真正的強(qiáng)者在競爭中處于下風(fēng)而失敗，使實(shí)際上的弱者在競爭中處于優(yōu)勢而獲勝，這就損害了公平正義，在競爭中就會(huì)出現(xiàn)“劣幣驅(qū)逐良幣”的“逆向淘汰”機(jī)制。正如在柏拉圖的神話之洞穴故事中，要“矯正”洞穴的習(xí)慣是極其困難的。那些知道公正、正義或者善的人或許不會(huì)贏得勝利。因?yàn)樵诙窢幹?，那些熟悉洞穴的路線、部落、位置、陰影的使用、“信息的不對稱”，對證人的惡意盤問的人，對這種競爭才是最適合的人。[5]（P36）這就類似于熟悉運(yùn)作“潛規(guī)則”的人。

（二）增大社會(huì)交易成本

根據(jù)歷史和現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)，只有按照公開的法律規(guī)則運(yùn)行，交易成本最低，因?yàn)榇蠹叶贾婪傻囊?guī)定，只需要通過自身的努力，創(chuàng)造條件，就應(yīng)該達(dá)到自己的目的。但“潛規(guī)則”的運(yùn)行，使不熟悉“潛規(guī)則”的人，再努力也是白費(fèi)心機(jī)，使得社會(huì)的有限資源不能夠得到及時(shí)地、科學(xué)地、合理地、有效地配置，增大了社會(huì)交易成本，減慢了社會(huì)發(fā)展速度。

（三）促長違法犯罪

正因?yàn)椤皾撘?guī)則”的潛在性，司法機(jī)關(guān)很難立案，也很難偵破，這也促使行為人具備了更大的僥幸心理。再加上它具有極大的“麻醉”性，有如“蛙跳效應(yīng)”，最終使行為人走入犯罪的深淵。通過“潛規(guī)則”而成功者，沾沾自喜，尤其是當(dāng)其“掌權(quán)”后，由于熟悉“潛規(guī)則”的運(yùn)作，所以就會(huì)變本加厲地，更加隱蔽地運(yùn)作“潛規(guī)則”，繼續(xù)實(shí)施其“有效”伎倆，造成惡性循環(huán)。

（四）減弱國家執(zhí)行力

我們經(jīng)常聽說：“上有政策，下有對策”，其中的對策就是典型的“潛規(guī)則”，所以造成上面的政策貫徹不力?！爱?dāng)某種行政潛規(guī)則被組織化時(shí)，既會(huì)阻礙行政的統(tǒng)一性與規(guī)范性，又導(dǎo)致行政系統(tǒng)的整體效率下降?！盵6]據(jù)報(bào)道，中國的法令可以與某些其他頂尖國家相比，但問題是沒有辦法完全執(zhí)行，因?yàn)榈胤秸畬Ｗ⒂谌偣镜拇罄习濉＝陙?，中國雖然有嚴(yán)懲貪官的案例，情況有所改善，但中央依然要努力說服地方官員配合政府政策。[7]“如果潛規(guī)則大行其道，社會(huì)關(guān)系的調(diào)整事實(shí)上主要交由潛規(guī)則，法律的調(diào)整功能大打折扣、甚至被潛規(guī)則架空?！盵8]而且，潛規(guī)則有很旺盛的生命力，并且不以法律的改變而作多大的變化。

三、“潛規(guī)則”的治理分析

“潛規(guī)則”的危害之大，滲透之廣，影響之深，治理之難，是人們對它的基本認(rèn)識，也是讓人們深惡痛絕的。但由于其潛在性，很難進(jìn)行有效治理，即使進(jìn)行治理，更多地是治標(biāo)不治本，經(jīng)過或長或短的時(shí)間，又會(huì)死灰復(fù)燃。要對“潛規(guī)則”進(jìn)行有效治理，必須將其作為一個(gè)系統(tǒng)工程來進(jìn)行。

（一）法律建設(shè)是克服“潛規(guī)則”的利器

大多數(shù)“潛規(guī)則”屬于違法行為。因此，要對其進(jìn)行治理，首先必須旗幟鮮明地在法律中規(guī)定加以反對，并且，加大懲罰力度，以提高“潛規(guī)則”的運(yùn)作成本，發(fā)揮法律的震懾功能，使行為人不敢?！爸灰塘P的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應(yīng)該包含的，一是刑罰的堅(jiān)定性，二是犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的，因而也就蠻橫的?！盵9]（P42）我們不能夠小視或無視自利欲望為人們行為提供的充足動(dòng)力源，以致利益得失的權(quán)衡有意無意成為人們行為抉擇的一個(gè)重要原則，一旦一種獲利的行為方式會(huì)有較大的政治風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)或者其他風(fēng)險(xiǎn)，人們常會(huì)迫于風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)過大而主動(dòng)放棄。[10]其次，需要加大偵破力度，讓想運(yùn)作潛規(guī)則的人不存在任何僥幸心理，不給行為人留“后路”。“如果讓人們看到他們的犯罪可能受到寬恕，或者刑罰并不一定是犯罪的必然結(jié)果，那么就會(huì)煽惑起犯罪不受處罰的幻想，既然罪犯可以受到寬恕，那么，人們就認(rèn)為：無情的刑罰不是正義的伸張，反而是強(qiáng)力的凌暴。” [9]（P60） “如果社會(huì)上一部分人的非正義行為沒有受到有效的制止或制裁，其他本來具有正義愿望的人就會(huì)在不同程度上仿效這種行為，乃至造成非正義行為的泛濫?！盵11]（P1）

（二）制度建設(shè)是克服“潛規(guī)則”的天敵

“潛規(guī)則”只有在“陰暗”角落才會(huì)有施展的空間，一旦遇到光明，就會(huì)自取滅亡。因此，陽光是最好的“防潛劑”，而最好的陽光就是監(jiān)督和制約制度，發(fā)揮制度的“陽光”功能，使行為人不能。由于權(quán)力的易膨脹性、異化性，所以，它不受到監(jiān)督和制約，必定是腐敗，絕對權(quán)力就是絕對腐敗。據(jù)報(bào)道，北歐五國是世界上最廉政的地區(qū)之一，在國際有關(guān)廉政評比中一直處于最廉政的十個(gè)國家之列。為什么北歐國家能夠把廉政建設(shè)搞得有聲有色？“全方位的監(jiān)督體系，是北歐廉政建設(shè)的保證。北歐國家普遍建立起了議會(huì)監(jiān)督、政黨監(jiān)督、專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督、輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督五位一體的監(jiān)督體系，尤其值得一提的是它們的輿論監(jiān)督和群眾監(jiān)督，織起了一道嚴(yán)密的法網(wǎng)，做到了有罪必罰，打消了貪官的僥幸心理?！?[12] “官場潛規(guī)則之所以在一些地方或多或少地存在甚至在個(gè)別地方盛行，主要原因不是案子查得不多或者說通常意義上的反腐敗力度不夠，而是反腐沒有反到根子上，沒有找到源頭。最主要的一點(diǎn)，就是官場上民主不夠，公開透明不夠；再加上法制建設(shè)跟不上，使官場上的許多事找不到法律依靠?！盵13]

（三）道德建設(shè)是克服“潛規(guī)則”的根本

道德規(guī)范是通過人的內(nèi)心信念來指導(dǎo)人們的行為，具有根本性，發(fā)揮道德自覺功能，使行為人不想。實(shí)踐證明，具有高尚道德品質(zhì)的人的道德“底線”比道德品質(zhì)低下的人的道德“底線”要高?！皾撘?guī)則”的運(yùn)作，本身就不易被發(fā)現(xiàn)，因此，更需要行為人的自覺。讓每一個(gè)人都成為理性的人，道德高尚的人，不按照“潛規(guī)則”運(yùn)作的人，需要道德建設(shè)以提高人們的道德素質(zhì)，正所謂“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果社會(huì)中的每一個(gè)人都按照法律行事，都共同參與抵制“潛規(guī)則”，這樣，“潛規(guī)則”就被架空而沒有生存的空間。現(xiàn)實(shí)的情況是，一些人按照法律規(guī)則運(yùn)行，就沒有市場，就千方百計(jì)地想創(chuàng)造“潛規(guī)則”以滿足自己的愿望，最終獲得了成功，也就當(dāng)然有人仿效。潛規(guī)則難得治理的一個(gè)十分重要的原因就在于除了其潛在性、隱蔽性之外，還有一個(gè)重要原因就是人們在深惡痛絕的同時(shí)，當(dāng)要解決自己的問題時(shí)，自己又不知不覺成為了“潛規(guī)則”運(yùn)作的當(dāng)事人，比如，一方面要“學(xué)術(shù)打假”，另一方面自己又在“造假”、“販假”、“縱假”。因此，提高公民道德素質(zhì)才能從根本上克服“潛規(guī)則”。

法律建設(shè)、制度建設(shè)、道德建設(shè)分別從三個(gè)不同的維度發(fā)揮克服“潛規(guī)則”的功能，它們由顯到隱，由淺到深，由易到難，但必須同時(shí)施力才能真正有效。當(dāng)然，“潛規(guī)則”的治理不是一蹴而就，一勞永逸的，而是一個(gè)長期的，反復(fù)的過程。

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