淺析被害人承諾

[摘 要]被害人承諾是被害人基于自己的意志，承諾放棄刑法所保護(hù)的利益，允許他人對(duì)自己的利益造成侵害的行為。在一定條件下，被害人承諾會(huì)產(chǎn)生阻卻違法性的效果。很多國(guó)家的刑事立法都對(duì)被害人承諾問(wèn)題作出了規(guī)定，而我國(guó)刑法中對(duì)被害人承諾沒(méi)有明文規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)在立法中加以明確。

[關(guān)鍵詞]被害人承諾 法益 阻卻違法性

作者簡(jiǎn)介：項(xiàng)黎寧，女，武警上海政治學(xué)院刑事偵查教研室。

被害人承諾，是指法益主體對(duì)他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許[1]。對(duì)經(jīng)被害人承諾的行為不追究法律責(zé)任是一個(gè)古老的法律原則。烏爾比安在《學(xué)說(shuō)匯纂》中寫到：“以被害人的意志所產(chǎn)生的，不是不法的”，后發(fā)展成“得到承諾的行為不違法”的法律格言。盡管如此，各國(guó)的刑事立法依然體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牟煌?/p>

在大陸法系的國(guó)家中，意大利、韓國(guó)和我國(guó)的澳門特別行政區(qū)的刑法典均在刑法總則中明確規(guī)定將被害人承諾作為法定的正當(dāng)化行為；法國(guó)、西班牙等國(guó)則均將其作為一個(gè)解釋問(wèn)題，交由刑法理論解決而在刑法典中不做任何規(guī)定[2]。美國(guó)在《模范刑法典》第2.11條中對(duì)被害人承諾作了明確詳盡的規(guī)定。我國(guó)香港地區(qū)的刑法認(rèn)為被害人的同意在某些情況下是合法辯護(hù)事由之一[3]。

我國(guó)刑法典沒(méi)有明文規(guī)定被害人承諾問(wèn)題，理論中將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。為指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)正確處理相關(guān)案件提供理論依據(jù)，被害人承諾就成為了我國(guó)刑法理論亟待解決的問(wèn)題。因此，應(yīng)該在刑法理論上加以明確，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。

一、被害人承諾的構(gòu)成要件

（一）承諾的主體具備承諾能力

被害人承諾的主體要件，即被害人的承諾能力，是指理解承諾的內(nèi)容和意義并做出承諾的能力。我國(guó)學(xué)者大多都認(rèn)為被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的辨認(rèn)能力和控制能力，也就是說(shuō)承諾人應(yīng)當(dāng)能夠明確認(rèn)識(shí)到其承諾行為的性質(zhì)、后果等。筆者認(rèn)為，承諾主體能力可以參照民法中有關(guān)行為能力的規(guī)定，并在具體考慮行為人的年齡、智力、精神健康狀況等因素的基礎(chǔ)上聯(lián)系承諾人所處分的具體法益加以確定。這樣，一方面既可以保障承諾人的自由支配權(quán)和處分權(quán)，另一方面也可以使承諾人的權(quán)益免受他人非法侵害。

（二）承諾中意思表示的真實(shí)性

被害人承諾必須是被害人獨(dú)立、真實(shí)、自愿的意思表示。因此，被害人的承諾必須是被害人自覺(jué)自愿的真實(shí)選擇，而不是出于受脅迫、被欺騙、開玩笑、有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或無(wú)知等非真實(shí)意愿而作出的意思表示。非真實(shí)意愿的承諾也就是有意思表示瑕疵，不能真正體現(xiàn)被害人的內(nèi)心意志，在刑法上也就是無(wú)效的。

（三）個(gè)人法益的有限承諾

被害人承諾只能對(duì)其有自我決定權(quán)的法益作出，即被害人只能對(duì)其有處分權(quán)的事項(xiàng)作出承諾。如果承諾人對(duì)其不具有處分權(quán)的事項(xiàng)進(jìn)行承諾，則是無(wú)效的承諾。按照刑法理論，刑法法益分為個(gè)人法益和超個(gè)人的法益。超個(gè)人的法益還可細(xì)分為國(guó)家法益和社會(huì)法益[4]。國(guó)家法益和社會(huì)法益都是刑法所保護(hù)的公共利益，個(gè)人沒(méi)有處分權(quán)。此外，這種個(gè)人權(quán)益還應(yīng)是法律未限制或禁止被害人進(jìn)行一定處分的權(quán)益，并不是對(duì)個(gè)人所有利益都可以承諾放棄，法律應(yīng)該對(duì)此范圍加以明確限制。比如，生命權(quán)絕大多數(shù)國(guó)家都不可以承諾放棄，目前在法律中明確承認(rèn)“安樂(lè)死”合法的只有荷蘭。

（四）承諾要發(fā)生在實(shí)行行為發(fā)生前或行為發(fā)生時(shí)

各國(guó)刑法學(xué)者一般認(rèn)為，被害人的有效承諾只能在實(shí)行行為發(fā)生前或者行為發(fā)生時(shí)做出，事后做出的承諾不能以被害人承諾的行為而排除社會(huì)危害性。而且行為前所做出的承諾必須在行為時(shí)還沒(méi)有被撤銷，承諾方為有效。事后承諾原則上不能阻卻行為人的行為成立犯罪，這是世界各國(guó)的通例。這主要是因?yàn)槭潞蟪兄Z不能改變犯罪事實(shí)本身，同時(shí)國(guó)家的刑罰權(quán)是屬于公權(quán)力的范疇，不能如民法一般引入意思自治，不能被當(dāng)事人的意思所左右，被害人無(wú)權(quán)對(duì)公權(quán)作出處分。

（五）行為人實(shí)施行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容一致

行為人對(duì)被害人的承諾要有明確的認(rèn)識(shí)，對(duì)被害人權(quán)益的損害應(yīng)當(dāng)在承諾的范圍內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于超出承諾范圍造成的損害，不能阻卻行為的違法性。這是因?yàn)槌龀兄Z范圍的損害與未作出承諾的損害一樣，完全是行為人單方面作出的加害行為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。因此，行為人實(shí)施行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與被害人承諾的內(nèi)容一致。

二、我國(guó)刑法的的相關(guān)規(guī)定及其完善

我國(guó)現(xiàn)行刑法典中，對(duì)被害人承諾并無(wú)明確的規(guī)定，在理論上被認(rèn)為是超法規(guī)的正當(dāng)化事由。綜觀我國(guó)的刑法規(guī)定，被害人的承諾在刑法的判斷上有以下幾種情況：第一，得到了被害人承諾而構(gòu)成犯罪。比如我國(guó)刑法第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪，行為人嫖宿幼女的行為顯然是以幼女的承諾為前提的。顯然，在這種情況下，得到了承諾的行為仍然具有違法性，仍然構(gòu)成犯罪。第二，在犯罪構(gòu)成要件上不問(wèn)被害人有無(wú)承諾的犯罪，即使有被害人承諾也無(wú)效的犯罪。典型的是奸淫幼女構(gòu)成的強(qiáng)奸罪，即使得到了幼女的承諾，也毫不影響該罪的成立。第三，以沒(méi)有被害人的承諾為構(gòu)成要件內(nèi)容的犯罪，如果得到承諾，則不符合犯罪的構(gòu)成要件、不違法。一種是法律明文規(guī)定某些犯罪的成立以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪等，婦女的同意就能夠阻卻強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪的成立；另一種是法律默示的規(guī)定某些犯罪的成立以違反被害人的意思為構(gòu)成要件，如非法拘禁罪，被害人的事先同意就會(huì)阻卻非法拘禁罪的成立。

隨著刑法的公正性和謙抑性的日趨凸顯，為了更好地追求刑法公正和高效的目標(biāo)，在刑法中適當(dāng)增設(shè)相應(yīng)的被害人承諾的有關(guān)規(guī)定是有必要的。很多學(xué)者開始尋找我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系與正當(dāng)化事由的契合點(diǎn)。一種見(jiàn)解認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在保留原有的犯罪構(gòu)成理論框架下，將正當(dāng)化事由分不同情況納入各個(gè)犯罪構(gòu)成要件。如張明楷教授指出：“或許可以認(rèn)為，如同將意外事件、不可抗力放在犯罪主觀要件中進(jìn)行研究，將正當(dāng)防衛(wèi)等表面上符合客觀要件的行為放在犯罪客觀要件中進(jìn)行研究，將經(jīng)被害人的承諾或推定承諾所實(shí)施的表面上侵犯了他人的合法權(quán)益的行為放在犯罪客體中進(jìn)行研究，倒是合適的?！盵5]另一種觀點(diǎn)提出了“對(duì)稱式犯罪成立理論”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立犯罪成立條件這樣一個(gè)作為犯罪構(gòu)成和正當(dāng)化事由的上位概念，即“將積極條件內(nèi)部，主體與客體，主觀方面與客觀方面兩兩對(duì)稱；在消極條件內(nèi)部，符合犯罪構(gòu)成但不是正當(dāng)行為的情況與符合犯罪構(gòu)成但屬于正當(dāng)行為的情況是對(duì)稱的?！盵6]筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)更合理些。

由于社會(huì)和科技的更新進(jìn)步，社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜多變，有關(guān)因被害人承諾所為之行為，已經(jīng)在很多領(lǐng)域?qū)映霾桓F。因此，加強(qiáng)對(duì)被害人承諾制度的研究，將有助于對(duì)其他相關(guān)問(wèn)題的解決，如醫(yī)療手術(shù)問(wèn)題、安樂(lè)死問(wèn)題等等。故筆者建議我國(guó)立法者將其在立法中明確化，在刑法理論中確認(rèn)被害人承諾的地位，而不僅僅將其作為超法規(guī)的正當(dāng)化事由。

參考文獻(xiàn)

[1]蔡墩銘著、王世洲整理，論刑法上的承諾[J]中外法學(xué)

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[5]馮軍，被害人承諾的刑法涵義[J]刑法評(píng)論

[6]張明楷：刑法格言的展開[M]，北京：法律出版社