參與型行政及其對(duì)行政法的影響

摘要 從其發(fā)生與發(fā)展的過程來看，行政法從來都不是封閉的、孤立的，而是與外界形成一種良性互動(dòng)的關(guān)系，特別是與行政之間更是如此。彼此影響、互相促動(dòng)成了二者構(gòu)架行政權(quán)運(yùn)行合法性的基本內(nèi)核，每一次行政改革或者行政法理論的演進(jìn)，都會(huì)給對(duì)方注入一種新的發(fā)展活力。所以，本文在通過對(duì)參與型行政這種新的行政方式進(jìn)行探討的基礎(chǔ)上，分析其對(duì)行政法(學(xué))的影響。

關(guān)鍵詞 行政 參與型行政 行政法

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、參與型行政的產(chǎn)生

自從有了人類社會(huì)就有治理(或稱管理)的產(chǎn)生，并隨著人類社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展變化，形成各種不同的治理理論和方式。

行政(或稱公共行政)就是作為治理的一種方式，隨著階級(jí)、國家的產(chǎn)生而出現(xiàn)的，具有一種政治性因素。并主要用于公共職能的實(shí)現(xiàn)。圍繞著國家與社會(huì)、公益與私益之間關(guān)系的變遷，行政為適應(yīng)這種變遷，依據(jù)不同的價(jià)值追求形成了各種不同的理論或范式，參與型行政就是在這種變遷中形成的一種公共行政理念。其產(chǎn)生的原因主要在于：

(一)行政的政治化，需要民主行政。

按照傳統(tǒng)的三權(quán)分立的民主理論。政治與行政是絕然分開的。政治是意志的表達(dá)，且這種表達(dá)職能通過民選的機(jī)構(gòu)(立法機(jī)關(guān))行使。行政只能是意志的執(zhí)行，即法律的執(zhí)行，而不能表達(dá)意志，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)不具有民主正當(dāng)性。這也是民主理念先驅(qū)們使人類社會(huì)從專制制度(個(gè)人統(tǒng)治)到民主社會(huì)(人民主權(quán))轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)。

但是，在現(xiàn)代行政國家的語境下(主要指二戰(zhàn)后)，權(quán)力分立結(jié)構(gòu)發(fā)生了靜悄悄的位移。面對(duì)日趨復(fù)雜化的高技術(shù)的規(guī)制事項(xiàng)，面對(duì)日益加大的各種不確定的風(fēng)險(xiǎn)，法律往往只是規(guī)定框架和藍(lán)圖，而賦予行政機(jī)關(guān)去填補(bǔ)法律罅隙、自主塑造和選擇公共政策的廣袤裁量空間的權(quán)力。但是，行政機(jī)關(guān)畢竟不是民選機(jī)關(guān)。因此其缺乏民主正當(dāng)性的問題亦隨之凸顯出米。解決的方式就是參與型行政，讓利益相關(guān)方參與到行政的過程中。參與到政策的制定和執(zhí)行過程中，實(shí)現(xiàn)管理層面的民主化，達(dá)到公益與私益的均沾。

(二)代議制民主的危機(jī)。

民主，從古希臘直接民主制的短暫實(shí)踐，到近代代議制民主的形成和風(fēng)靡世界，并且，隨著工業(yè)化、城市化，人口激增，導(dǎo)致直接民主早已成為民族國家的黃粱一夢(mèng)，代議制民主成了唯一的選擇。但是，行政壟斷、官僚氣派、政治尋租等現(xiàn)象的存在，使得代議制民主下的憲政統(tǒng)治只能是一個(gè)“民享”的政府，而不是一個(gè)“民治”的政府，是一個(gè)因?yàn)榻⒃诜ㄖ魏屠硇缘摹绊f伯式”原則基礎(chǔ)而被視為“文明”的政府。從而，代議制民主的危機(jī)不斷?！凹埳厦裰鳌被颉胺捎喸诎准埳稀?、“多數(shù)人的暴政”等之譏諷不斷出現(xiàn)。

為此，共同參與制民主得以問世并促進(jìn)參與型行政理念的運(yùn)用。共同參與制民主是在堅(jiān)持“凡生活受到某項(xiàng)決策影響的人，就應(yīng)該參與那些決策的制定過程”的原則的基礎(chǔ)上，把參與的范圍擴(kuò)展到公共行政和社會(huì)管理的各個(gè)層面，使人們從“國家體制”層面直接民主與間接民主孰優(yōu)孰劣的爭(zhēng)執(zhí)中走出來，更加關(guān)注與社會(huì)公共生活緊密聯(lián)系的“公共事務(wù)管理層面上”上的直接民主的實(shí)踐。在這種共同參與制民主的啟迪下，民主行政，即公眾直接參與行政過程，成為公共行政的發(fā)展方向。并使西方國家掀起了包含參與型行政理念的公共行政理論和范式的改革風(fēng)暴。

(三)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的形成。

現(xiàn)代社會(huì)之所以被稱為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，是因?yàn)楣I(yè)化、全球化、科技化等導(dǎo)致信息在政府、企業(yè)、私人之間的極度的不對(duì)稱，人們生活在一個(gè)無法預(yù)知、風(fēng)險(xiǎn)泛濫的環(huán)境之中，每天都要面對(duì)環(huán)境、核能、食品醫(yī)藥、乃至基因工程所釋放出來的危險(xiǎn)。

由于現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的泛在性、不確定性以及危害性，而且風(fēng)險(xiǎn)問題涉及到大量的科學(xué)政策的問題。所以，即便行政權(quán)無限擴(kuò)大，也無法依靠一己之力總攬社會(huì)生活中無時(shí)不在發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)智慧匱乏的現(xiàn)象。此時(shí)。參與型行政順勢(shì)而出。因?yàn)樽杂墒袌?chǎng)和政府各自單方都很難對(duì)諸多社會(huì)現(xiàn)象所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)和收益進(jìn)行評(píng)估。在不同的甚或難以權(quán)衡的價(jià)值之間進(jìn)行衡量。必須要結(jié)合國家和社會(huì)的力量，進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制。也就是說，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下的國家與社會(huì)之間的界限已趨于模糊化，“公共性空間”以不可能由“官”所獨(dú)占，原本在兩條光譜上各行其是的國家與社會(huì)?，F(xiàn)在必須在協(xié)商、協(xié)動(dòng)的基礎(chǔ)上行走在同一條光譜上，只不過有強(qiáng)光、弱光和暖光的區(qū)別。而參與型行政就是保證國家和社會(huì)走上同一條新的光譜的橋梁。

二、參與型行政的含義與特征

參與型行政，亦稱互動(dòng)型行政，是指行政機(jī)關(guān)及其他組織在行使國家行政權(quán)。從事國家事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)管理的過程中，廣泛吸收私人參與行政決策、行政計(jì)劃、行政立法、行政決定、行政執(zhí)行的過程，充分尊重私人的自主性、自立性和創(chuàng)造性，承認(rèn)私人在行政管理中的一定程度的主體性，明確私人參與行政的權(quán)利和行政機(jī)關(guān)的責(zé)任和義務(wù)。共同創(chuàng)造互動(dòng)、協(xié)調(diào)、協(xié)商和對(duì)話行政的程序和制度。

參與型行政包括兩種形態(tài)，一是在具體的行政過程中的參與，二是由社會(huì)公眾組成的社會(huì)中介組織直接取代行政機(jī)關(guān)來行使具體的公共行政職能。其特征表現(xiàn)為：

(一)行政主體的多元化。

在傳統(tǒng)的觀念中，對(duì)社會(huì)進(jìn)行公共管理的權(quán)力僅屬于國家所有，即“公共行政”僅局限于“國家行政”，即便是有政府以外的非國家的公共組織，以及公共企事業(yè)單位在承擔(dān)著一些公共管理職能，其影響是微不足道的，尤其是在行政權(quán)極度膨脹的專家型積極政府時(shí)期。

參與型行政理念的產(chǎn)生與發(fā)展完全改變了這種行政主體單一化的局面，越來越多的公共職能移交給社會(huì)中介組織、私營機(jī)構(gòu)甚至公民個(gè)人。即使是行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行的公共職能也在一定程度上通過程序設(shè)置和實(shí)體權(quán)利賦予的形式讓公眾參與進(jìn)來。從而，單一的權(quán)力結(jié)構(gòu)逐漸瓦解，多元的權(quán)力結(jié)構(gòu)開始形成。

(二)行政過程的民主化趨勢(shì)。

行政民主化是促成參與型行政重要原因之一，理所當(dāng)然，參與型行政必然體現(xiàn)民主的因素。通過使行政過程中受影響的利益各方參與到行政過程之中，通過“公共事務(wù)管理層面。上的直接民主。從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表。達(dá)到使原本在形式上不向選民負(fù)責(zé)的行政官員對(duì)私人利益行使權(quán)利的行為得以合法化。

(三)行政結(jié)果目的化。

參與型行政打破了官僚體制下的缺乏靈活性的“按章辦事”，而是以問題為中心，通過多種行政活動(dòng)方式，如民營化、放松規(guī)制、公私合作等，而非單純絕對(duì)的依法律的高權(quán)行政。來達(dá)成和目的性的行政結(jié)果。從而實(shí)現(xiàn)公共意志和行政目的的動(dòng)態(tài)制衡。

(四)行政權(quán)的社會(huì)化。

公權(quán)力(公共職能)的發(fā)展路徑先是由社會(huì)流向國家，即行政權(quán)的膨脹，并有一種行政壟斷的趨勢(shì)，有違社會(huì)契約和民主合法性。之后又開始由國家向社會(huì)回歸。參與型行政的出現(xiàn)就是這種回流的體現(xiàn)。

三、參與型行政對(duì)行政法的影響

(一)行政法研究領(lǐng)域的擴(kuò)大。

參與型行政使行政法的主體包括具有法定公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和受其委托事務(wù)的團(tuán)體或私人；其樣態(tài)具有復(fù)雜性、日常生活性、現(xiàn)代性、自發(fā)性、積極性與主動(dòng)性；其發(fā)動(dòng)有高權(quán)單方性或平權(quán)相互性；其目的都是經(jīng)由具體事件的處理，以達(dá)成行政目的及公共利益的均沾；其內(nèi)容除向來的秩序行政之外，以漸移轉(zhuǎn)到對(duì)民眾生存、生活等社會(huì)權(quán)的積極維護(hù)及授益行政、服務(wù)行政等之各種活動(dòng)；其作用有全體性、統(tǒng)一性、繼續(xù)性、形成性及專門性、技術(shù)性的強(qiáng)烈傾向：其手段得應(yīng)用頗富彈性的裁量作用而為公權(quán)力性的命令、強(qiáng)制(支配關(guān)系)或非公權(quán)力性的各種任意措施(管理關(guān)系)；而其客體則極度廣泛與擴(kuò)張，包括任何人或團(tuán)體的社會(huì)生活以及國家生存經(jīng)營防衛(wèi)和秩序維護(hù)。

(二)參與型行政促使公私法的相對(duì)化。

公私法是否應(yīng)該存在及公私法的范圍是自法規(guī)范產(chǎn)生之日起就爭(zhēng)議不斷，且直至今日。但按傳統(tǒng)的分類，大陸法系是采行公私法劃分的。且行政法屬于公法領(lǐng)域似乎已無爭(zhēng)議。

然而，隨著參與型行政的形成和發(fā)展。不僅部分公共職能由屬于民事主體的社會(huì)中介組織來承擔(dān)，而且行政主體本身也在運(yùn)用私法手段來謀求行政目的的實(shí)現(xiàn)?正如哈貝馬斯所言：“在社會(huì)福利國家的工業(yè)社會(huì)中，各種社會(huì)關(guān)系越來越復(fù)雜，它們無法再用公法或私法加以分門別類?！瓏覐墓ㄖ刑佣萘顺鰜?，公共權(quán)力的職能轉(zhuǎn)移到企業(yè)、機(jī)構(gòu)、團(tuán)體和半公共性質(zhì)的私法代理人手中?！矙?quán)力即使在行使其分配與促進(jìn)職能時(shí)也運(yùn)用私法措施。公法的古典標(biāo)準(zhǔn)徹底失效了。

(三)參與型行政導(dǎo)致行政法發(fā)展模式的變遷。

傳統(tǒng)行政法嚴(yán)守行政權(quán)的執(zhí)行性的特點(diǎn)。其著力點(diǎn)坐落于行政過程的“下游”。關(guān)注的是如何通過法院來解決私人與政府之間的關(guān)系，即通過司法審查來規(guī)范行政機(jī)關(guān)，維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。所以被稱為“行政行為形式論”模式。

但是，隨著參與型行政的產(chǎn)生，傳統(tǒng)行政法的研究范圍、方法、體系已無法有效控制行政權(quán)，必然出現(xiàn)一系列的變化。這些變化的核心理念就是。一個(gè)行政決定即使為法院所接受。也并不意味著其決定過程就是無懈可擊的。就不再蘊(yùn)含法律上的問題。在某種意義上。行政過程堪稱現(xiàn)在行政法學(xué)的“生命線”，它構(gòu)成了行政法學(xué)的血肉與骨架。事實(shí)上?，F(xiàn)代行政法學(xué)已經(jīng)將控制的節(jié)點(diǎn)由行政過程的“下游”位移到“上中游”，已經(jīng)將政策、政治和法律都作為自己的考察變量。以法律學(xué)的視角和見解。對(duì)行政過程中的實(shí)體性因素予以描述、分析和判斷。對(duì)公共政策的形成和實(shí)施過程予以關(guān)注。形成了“行政過程論”。“行政法律關(guān)系論”，“政府規(guī)制理論”等模式。換句話說，現(xiàn)代行政法的本質(zhì)功能轉(zhuǎn)變?yōu)?，在面?duì)行政過程中的具體問題時(shí)，能務(wù)實(shí)地動(dòng)態(tài)地迅速公正解決，而不是僵硬并靜態(tài)的固守既存的專屬領(lǐng)域，更不是只是一些政治性的光說不練，或其它尚停滯于講原則說原理的官僚應(yīng)付。

注釋

①高秦偉，公共管理社會(huì)化的行政法分析，云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2004年第3期，第74頁，

②縱觀公共行政的發(fā)展史，公共行政主要經(jīng)歷了“國家行政”、“公共行政”、“新公共行政”、“公共管理”、“斯公共管理”、“斯公共服務(wù)”等理論或范式，

③朱新力、宋華琳，現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起，法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))2005年第5期，第40頁，

④江必新、李春燕：公共參與趨勢(shì)對(duì)行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn)，中國法學(xué)，2005年第6期，第51頁，

⑤[美]科恩，聶崇倩等譯，論民主，商務(wù)印書館1998年版。第15頁，

⑥江必新、李春燕，公共參與趨勢(shì)對(duì)行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn)，中國法學(xué)，2005年第6期，第51頁，

⑦宋華琳，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型，國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2007.4，第61頁，

⑧王澤鑒，危險(xiǎn)社會(huì)、保護(hù)國家和損害賠償法，月旦法學(xué)，2005年第2期，第73頁，

⑨楊建順，政務(wù)公開和參與型行政，楊解君主編，2001年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)實(shí)錄，東南大學(xué)出版社2002年版，第221頁，

⑩江必新、李春燕，公共參與趨勢(shì)對(duì)行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn)，中國法學(xué)，2005年第6期，第50，55頁，

11 高秦偉，公共管理社會(huì)化的行政法分析，云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2004年第3期，第74，

12[美]理查德·B，斯圖爾特，沈巋譯，美國行政法的重構(gòu)，商務(wù)印書館2003年版，第2－3頁，

13 城仲模_二十一世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的新趨勢(shì)，載于http：／／xulanku.fyfz.cn／blog／xulanku／index，aspx?blog~d=454117

14 江必新、李春燕，公共參與趨勢(shì)對(duì)行政法和行政法學(xué)的挑戰(zhàn)_中國法學(xué)，2005年第6期，第56頁，

15[德]哈貝馬斯，曹衛(wèi)東等譯，公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，學(xué)林出版社1999年版，第178頁，

16 黃錦堂，行政法的概念、起源與體系，載于翁岳生主編，行政法(上冊(cè))，中國法制出版社2002年版，第96頁。

17 高秦偉，行政法學(xué)方法論的回顧與反思，浙江學(xué)刊2005年第6期，第28－31頁。