期待可能性理論初探

摘要 1897年3月德意志帝國法院第四刑事部作出的“癖馬案”判決拉開了德日等各國研究，期待可能性理論的序幕。期待可能性最終作為規(guī)范責任論之核心在刑法理論中確立下來。本文將深入研究期待可能性理論提出的基礎(chǔ)，并對以德日為代表的各國堅持提倡期待可能性理論在刑法的理論和實踐中適用之原因進行綜合分析。

關(guān)鍵詞 期待可能性 規(guī)范責任論刑法謙抑性刑法的人性 合理設(shè)罪

中圖分類號：DF613 文獻標識碼：A

期待可能性是合法行為的期待可能性的簡稱，其作為規(guī)范責任論的中心要素，是責任要素。所謂期待可能性是指在行為時的具體情況之下，能夠期待行為人避免犯罪而為合法行為。在行為人沒有期待可能性的時候。即便對犯罪事實具有認識。亦具有違法性意識的可能性，但也不承擔故意責任或過失責任，此乃期待可能性的理論。

期待可能性思想最早源于古典自然法學派代表人物霍布斯。其認為。當一個人面臨眼前喪生的恐懼而不得已做出違法行為以保全自己時。該人完全可以獲得恕宥。因為“任何法律都不能約束一個人放棄自我保全”。

一、規(guī)范責任論概述

規(guī)范責任論是二十世紀以來在西方刑事責任理論中居支配地位的近代刑法理論。本說認為犯罪乃違反法律規(guī)范的行為。行為人具有守法的“相對意志自由”時，卻違反社會的期待而為違法行為，由此產(chǎn)生了可責性，并以此構(gòu)成刑事責任的基礎(chǔ)。其在以故意過失，責任能力為基礎(chǔ)的心理要素之外，提出“非難可能性”作為評價要素存在的必要，同時，重視在何種情形下，才可以對行為人追究責任，加以非難，此結(jié)果是認為，“法期待行為者能服從其命令要求時。始得加以非難?！?/p>

規(guī)范責任論以行為人的相對意志自由為主觀基礎(chǔ)，認為行為人的行為不僅取決于自身的心理因索，同時受行為當時的客觀外在情事所影響。體現(xiàn)了人的行為的社會制約性，它提出了責任的構(gòu)成三要素：心理事實(故意和過失)；規(guī)范評價(對法律規(guī)范的遵守義務(wù)。行為人違反法律義務(wù)而實施了違法行為應(yīng)受責難，此責難即為規(guī)范的評價)及期待可能性(行為人有避免實施合法行為的可能，卻做出了相反的意志決定而實施了違法行為)?？梢哉f“規(guī)范責任論是結(jié)合了主觀歸責條件——心理要素和客觀歸責條件——規(guī)范要素，并以期待可能性為必備要件的刑事責任理論”。

規(guī)范責任論或稱為規(guī)范的責任概念，首創(chuàng)于德國刑法學家邁耶。然而真正將期待可能性思想納入責任要素的是德國學者弗蘭克，他否定了心理責任論把單純的心理事實理解為責任的觀點，提出了責任是行為者的心理事實在規(guī)范上值得非難的可能性這一本質(zhì)。這一觀點確定了“非難可能性”作為評價要素存在的必要。之后。德國學者E。修米特提出了規(guī)范責任論觀點。從而正式確立了以期待可能性為核心的規(guī)范責任論。

規(guī)范責任論在日本亦受到了普遍支持，日本理論界認為責任是“根據(jù)行為人實施的符合構(gòu)成要件的違法行為，可對其施加作為無價值的非難或有非難的可能性”。同德國學者所主張的，非難可能性成為規(guī)范評價不可或缺的要素之一。

日本學者隴川幸辰是規(guī)范責任論的最有力倡導者，其認為責任問題的核心即在于合法行為的期待可能性，刑法僅能對具備責任要素的行為。期待行為人為合法行為。此外，佐伯千仞則從規(guī)范論的立場討論了期待可能性，他認為，刑法阻卻原因。并不是與犯罪的違法性，有責性無關(guān)，只是因為沒有合法行為的期待可能性而阻卻刑事責任。

二、期待可能性理論提倡的原因分析

(一)規(guī)范責任論的興起為期待可能性適用提供可能。

隨著規(guī)范責任論的興起并逐漸成為刑事責任根據(jù)的通說。作為規(guī)范責任論之核心的期待可能性不可阻擋地在各國得到了長足發(fā)展。德日及我國臺灣等地都在刑法條文規(guī)定了體現(xiàn)期待可能性思想的免責事由或阻卻責任事由。

(二)刑法的謙抑性思想。

刑法的謙抑性是指立法者力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)I獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪?？v觀人類法律的發(fā)展史，不論中西，均有一個共同的發(fā)展趨勢，即是刑法于整個法律體系中作用的降低，表現(xiàn)出刑法的緊縮性，現(xiàn)代各國法的體系亦表現(xiàn)出了刑法的補充性，刑法只有在“其他社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)制手段過于強列，有代之以刑罰的必要時，才可以運用刑法。除此之外，刑法的謙抑性思想還表現(xiàn)在刑法應(yīng)用的寬容性。“犯罪作為一種社會現(xiàn)象，是社會。心理與生理諸種因素互相作用的，物其存在具有某種社會必然性?！币虼吮仨殢捏w諒人性的局限性及犯罪存在的必然性出發(fā)，“力求以最小的社會成本開支將犯罪最大限度的控制在社會所能容忍的限度之內(nèi)”。不是企圖用嚴刑酷法期許消滅犯罪，期待可能性的適用，一方面，使那此期待不可能的行為免除了刑事責任；另一方面，又使那些期待值不大的情形成為刑罰減輕的事由，完美地實現(xiàn)了刑法的謙抑思想于實踐中的應(yīng)用。

(三)罪之設(shè)定合理性需要。

合理設(shè)定犯罪圈是刑法立法的一個重要內(nèi)容。也是一項重要的刑事政策問題。合理設(shè)罪要求對犯罪圈之劃定必須適中，過寬會造成泛刑化，其后果便是刑罰權(quán)的任意擴張，人的行為自由受到限制，從而窒息社會生活之動力，妨礙社會發(fā)展；而設(shè)罪過窄則會導致刑法對違法行為干預(yù)不足，難以有效建立基本法律秩序。實現(xiàn)刑法的社會保障和預(yù)防功能，對于可設(shè)罪行為，在性質(zhì)上要求行為具有客觀危害及行為人具有主觀惡性，此為設(shè)罪的原則性標準，即主客觀統(tǒng)一；在程度上要求行為必須具有受遏制之必要性及可行性。期待可能性思想對于設(shè)罪的影響主要體現(xiàn)在：第一，將具有社會相當性的行為排除在不法概念之外。以法定的形式確立違法阻卻事由。社會相當性理論由德國目的行為論者威爾采爾首創(chuàng)。其認為不可對所有法益侵害行為均加以禁止，即對于在程度上欠缺“受遏制之必要性及可行性”之行為不應(yīng)設(shè)罪。在判斷社會相當性行為時必須考量的因素如：法益侵害的輕微性；手段，目的的正當性及法益權(quán)衡之必要性。縱觀國內(nèi)外立法中的阻卻責任(或免責：視各國態(tài)度不同而相異)事由，期待可能性理論無不體現(xiàn)了對于社會相當性行為的排除犯罪作用。第二，期待可能性對于判斷行為人的主觀惡性一定程度上起到?jīng)Q定性作用，如前所述，意志自由是責任的首要因素。期待可能性和意志自由屬于本質(zhì)相同的主觀性要素，都是關(guān)于行為人在行為時有沒有自我決意的可能性，或有無選擇數(shù)個受到不同社會評價的行動的可能性。所以可認為無期待可能性的場合一般情況下是沒有意志自由的，如此便更談不上行為人的主觀惡性，因此，根據(jù)設(shè)罪的主客觀統(tǒng)一要求，對這種無期待可能性(即無意志自由的行為)理應(yīng)排除在犯罪之外。

(四)刑法的人性基礎(chǔ)。

犯罪是人實施的，刑罰是科于人的，因此，作為刑法的對象，常常必須考慮到人性問題，近代刑法理論認為，人在被決定的同時也是自我決定的。是相對意志自由的主體。人有相對意志自由。是社會要求其對自己的自由選擇承擔刑事責任的根據(jù)。因此，刑法的制定及適用都應(yīng)當與人的相對意志自由的本性相符合，“承認和尊重在特殊場合由于人性的脆弱而沒有自由選擇的情況”。期待可能性理論正是滿足了法順人情的需要，給人性的弱點以法的救濟，正所謂“法律不強人所難”。

(五)形式理性與實質(zhì)理性的融合。

在犯罪的認定中。有形式理性與實質(zhì)理性的對立及矛盾。犯罪認定的實質(zhì)理性主要體現(xiàn)在專制國家之中，具一定靈活性。但人罪任意，標準不一，為統(tǒng)治階級的恣意大開方便之門，從而導致刑法的不確定性，而形式理性則是以罪刑法定為核心，著力于制定內(nèi)容具體的刑法，以防止恣意專斷，維護刑法的權(quán)威性，然其機械性又使其無法適應(yīng)社會發(fā)展需要。期待可能性正好填補了兩者之間難以逾越的鴻溝。現(xiàn)代刑事立法嚴格遵守罪刑法定原則，在立法整體上無疑體現(xiàn)了形式理性的思想。立法者唯有在立法過程中融入期待可能性思想，方能合理設(shè)罪；而適法者，在實踐中對具體行為加以非難時，考慮行為人當時選擇適法行為的可能性，正是體現(xiàn)了實質(zhì)理性的側(cè)面。因此可以說，責任的心理要素，是責任的形式理性表現(xiàn)；而責任的“非難可能性”表征則是責任的實質(zhì)理性的側(cè)面。易言之，規(guī)范責任論核心之期待可能性的“即于方法論上具有妥當性，必要性及合目的性同時復具有調(diào)節(jié)法律與現(xiàn)實正面磨擦之‘安全活塞’功能”。

盡管目前。以德日為代表的大陸法系國家基于刑法的一般預(yù)防功能之考量。亦擔憂期待可能性過于廣泛適用可能帶來的刑法秩序趨于遲緩，弱化刑法機能的問題，在實踐中已普遍對本理論之運用采取了保守態(tài)度。但這不意味著否定期待可能性在刑法理論中的地位。期待可能性理論的提倡仍有理有據(jù)。目前最理智的做法應(yīng)是繼續(xù)完善期待可能性理論體系。進一步解決理論可能性的判斷標準、其于犯罪構(gòu)成體系中的具體地位等重要問題，以便在立法上更合理系統(tǒng)地加以規(guī)定，并正確指導實踐。

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