略議英國《破產(chǎn)法》中的“不當(dāng)經(jīng)營”條款

摘要: 本文結(jié)合具體案例，分析了英國《破產(chǎn)法》第214長和《公司董事喪失資格法案》第10條對公司拯救文化的促進(jìn)作用。

關(guān)鍵詞: 英國《破產(chǎn)法》第214條《公司董事喪失資格法案》第10條公司拯救文化促進(jìn)作用

在金融危機(jī)背景下，大集團(tuán)高管的高薪為人們所詬病。筆者對英國《破產(chǎn)法》第214條和《公司董事喪失資格法案》第10條進(jìn)行介紹，并分析它們對公司拯救文化的促進(jìn)作用。

1.如何判斷公司破產(chǎn)

在拯救文化比較發(fā)達(dá)的國家，破產(chǎn)并不意味著清算，那么如何判斷公司已破產(chǎn)?在英國司法實(shí)踐中，一般有兩種判斷方式:一是現(xiàn)金流(cash flow test)測試法，二是資產(chǎn)負(fù)債表(balance sheet test)測試法。根據(jù)方法一，在某一時間點(diǎn)，如果公司不能清付到期債務(wù)，則被判定為破產(chǎn)。這種方式的缺點(diǎn)在于，公司的預(yù)期收益不能被考慮在內(nèi)，如一個公司在某一時間可能資不抵債，被判定為破產(chǎn)，可是該公司在其后的短期內(nèi)就能獲得使其盈利的回報。目前，實(shí)踐界通用的是第二種測試方法。如果法院認(rèn)定公司的資產(chǎn)(現(xiàn)在的和合理預(yù)期的)不抵公司的債務(wù)(現(xiàn)在的和將來的)，那么將被判定為破產(chǎn)。

公司一旦被判定為破產(chǎn)，就可以依據(jù)英國《破產(chǎn)法》進(jìn)入相應(yīng)的公司拯救程序?！镀飘a(chǎn)法》第214條對破產(chǎn)公司的董事提出了行為指引。

2.決策和公司拯救的關(guān)系

公司董事的決策水平將對整個公司拯救的成功有重大影響。謹(jǐn)慎、勤勉、誠實(shí)并具有較高經(jīng)營水平的公司董事更有可能在拯救程序中帶領(lǐng)公司走出困境，使更多與公司利益相關(guān)的群體獲益，同時也有可能促進(jìn)社會財富的增加。當(dāng)然，每個公司走入困境的原因不同，立法不可能以高標(biāo)準(zhǔn)的姿態(tài)要求每個公司經(jīng)營者，理想的立法結(jié)果只能是法律為這些困境中的公司董事劃出一個不能涉足的雷區(qū)，并且通過法律為董事們提供一個最低行為準(zhǔn)則。如果公司破產(chǎn)后，董事不能滿足立法最低的要求，那么這些公司董事將招致個人責(zé)任，為公司的損失付出代價。公司董事的個人責(zé)任似乎突破了公司有限責(zé)任原理，但是這種突破對于規(guī)范經(jīng)濟(jì)秩序、增加破產(chǎn)公司資產(chǎn)卻有積極作用，同時也為其他的公司負(fù)責(zé)人敲響了警鐘。如果公司董事提高對公司的負(fù)責(zé)程度，那么在公司拯救中，計劃成功的可能性將勢必增加。

3.構(gòu)成不當(dāng)經(jīng)營的要點(diǎn)

一般來說，依據(jù)《破產(chǎn)法》第214條，當(dāng)公司董事沒有適時使破產(chǎn)公司進(jìn)入監(jiān)管、接管或者清算程序，而是繼續(xù)以損害債權(quán)人和股東的利益為前提進(jìn)行交易的話，該董事就會極有可能因?yàn)闆Q策不當(dāng)而招來個人責(zé)任。根據(jù)英國相關(guān)學(xué)者的論述，構(gòu)成在公司董事在公司拯救中的決策不當(dāng)一般由以下條件組成:

(1)公司資不抵債。

(2)在公司終結(jié)之前的一段時間內(nèi)，該人已經(jīng)知道或應(yīng)該判斷出，沒有對于公司能夠避免進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的可能性預(yù)期。

(3)該人是公司董事。

(4)公司董事沒有按照法律要求采取任何措施來防止債權(quán)人的損失。

關(guān)于英國《破產(chǎn)法》第214條，應(yīng)作以下理解:不當(dāng)經(jīng)營，并不是指公司高管的不當(dāng)決策使公司進(jìn)入資不抵債狀態(tài)，而是指公司在進(jìn)入困境后，董事們并沒有采取有效措施來最小化債權(quán)人的損失。在上述羅列的四類構(gòu)成不當(dāng)經(jīng)營的條件中，首先，對于如何判斷公司資不抵債，在英國相關(guān)法律中，一般通過了解公司的資產(chǎn)負(fù)債表所反映出的公司財務(wù)狀況來決定;其次，在公司終結(jié)前的一段時間，它限定了不當(dāng)經(jīng)營發(fā)生的時間階段;最后，如何判斷公司董事已經(jīng)盡了最大努力來最小化債權(quán)人損失。根據(jù)英國《破產(chǎn)法》第214條第四款規(guī)定:“公司董事應(yīng)該知道或了解有關(guān)公司的狀況，達(dá)到或采取其他合理性的措施。公司董事應(yīng)該具有一個合理、勤勉的人成為公司股東時可以被合理期待所具有的一般嘗試、技能和經(jīng)驗(yàn);同時具有根據(jù)該公司董事本人的背景所可以對其產(chǎn)生的合理的知識、技能、經(jīng)驗(yàn)的預(yù)期?！庇蓪W(xué)者一般認(rèn)為，相對之前的英國其他類似法律，《破產(chǎn)法》第214條采取的是一個相對客觀的測試標(biāo)準(zhǔn)。法庭將根據(jù)該條法律，面對一個涉嫌不當(dāng)經(jīng)營的公司董事，通過測評另一合理勤勉的公司董事所應(yīng)具備的水平，同時測評該問題董事本人的背景為其帶來的合理判斷水平，二者相結(jié)合，從而判斷在公司負(fù)債表出現(xiàn)資不抵債情況之后公司董事有沒有不當(dāng)經(jīng)營的嫌疑。例如，對公司的財務(wù)董事，對公司的財務(wù)管理上的要求應(yīng)該比公司的金融董事更高。這樣更利于區(qū)分公司不同董事之間的責(zé)任。同樣，對于法庭這樣的條款也更具操作性，對大公司乃至跨國集團(tuán)的公司董事的 “一般性的知識、技能、經(jīng)驗(yàn)”要求自然比小公司高得多。在第214條之外，英國《破產(chǎn)法》還為公司董事們設(shè)置了一些強(qiáng)制性的要求，如妥善保管公司賬目，保持賬目的明晰等。

4.《破產(chǎn)法》第214條在實(shí)踐中的適用

經(jīng)過第214條的規(guī)制，英國的公司董事如果想避免個人責(zé)任，就必須關(guān)注公司財務(wù)數(shù)據(jù)，并依據(jù)該事實(shí)作出合理判斷，當(dāng)公司資不抵債并且沒有合理預(yù)期公司一定能避免清算時，就要謹(jǐn)慎作出使公司增加債務(wù)的決定。那么如果公司董事確實(shí)對公司避免清算抱有“合理預(yù)期”而繼續(xù)在資不抵債的情況下進(jìn)行交易，結(jié)果卻不如人意，公司高管能否以他做出決策時所抱有的良好目的而免責(zé)呢?這就成為一個必須回答的問題。然而，英國《破產(chǎn)法》并未給出答案，法院卻通過一個案件的判決表明了些許態(tài)度。在Re Produce Marketing Consortium Ltd案件中，大衛(wèi)先生是一個陷入資不抵債困境的公司的董事，并且堅(jiān)信公司將通過一次交易擺脫困境。證據(jù)也證明大衛(wèi)先生確是出于良好目的，想為廣大債權(quán)人爭取利益而繼續(xù)交易，但是卻又使債權(quán)人增加了新的債務(wù)。審理該案的法官Knox. J對于公司董事在這種情況下的不當(dāng)經(jīng)營能否免責(zé)采取了否定態(tài)度。在實(shí)踐中還存在這樣的情況:公司董事將公司進(jìn)入困境的情況告知了債權(quán)人，而所有債權(quán)人同意并支持公司董事繼續(xù)交易的主張，這種情況下，公司董事將不會有不當(dāng)經(jīng)營的責(zé)任。但是如果即便是小債權(quán)人(例如討薪的員工)不同意該繼續(xù)交易的計劃，并訴諸法律解決問題，根據(jù)《破產(chǎn)法》第214條的規(guī)定，公司董事依然有招致不當(dāng)經(jīng)營懲罰的可能。因?yàn)榇髠鶛?quán)人(如銀行)一般會以更高的回報作為條件支持公司董事繼續(xù)經(jīng)營，而此時小債權(quán)人利益就成為第214條的重點(diǎn)保護(hù)對象。

5.為避免不當(dāng)經(jīng)營所采取的步驟

在了解公司狀況后，按照第214條的要求，公司高管應(yīng)該采取盡可能的措施來減少債權(quán)人損失，同時也可以避免承擔(dān)個人責(zé)任。對于如何判斷何謂采取每一步措施，英國的成文法沒有相應(yīng)的規(guī)定，案例法也沒有類似的報道。英國相關(guān)學(xué)者認(rèn)為，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)增加指引性的規(guī)定。由于不當(dāng)經(jīng)營條款的目的是為了在公司資不抵債后，避免公司繼續(xù)產(chǎn)生債務(wù)，在發(fā)生這種狀況之后立刻停止經(jīng)營當(dāng)然是最有效的辦法，但是在一些情況下，簡單地停止交易并不利于實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化，這時如果簡單停止了交易，同樣能導(dǎo)致不當(dāng)交易的嫌疑。英國著名《破產(chǎn)法》學(xué)者R.GOODE為董事提供了一些行為參考，這些建議包括:保證公司賬目及時更新、在可能的情況下聽取專家關(guān)于補(bǔ)救措施的建議、組織公司商務(wù)評論、申請法庭的監(jiān)管令或邀請對公司有浮動抵押權(quán)的銀行聘請監(jiān)管人參與公司管理、經(jīng)常性召開董事會對公司補(bǔ)救措施進(jìn)行討論。這些建議對于公司董事很有實(shí)際意義。如果問題中的公司董事對與這些措施能夠認(rèn)真考慮并按情況執(zhí)行，則可以成為今后避免個人責(zé)任的重要理由。同時，專家還建議董事在召開董事會時做好記錄，以作為今后呈堂證據(jù)，因?yàn)樽C明已經(jīng)采取了所有措施的舉證責(zé)任由相關(guān)公司董事承擔(dān)。

6.能夠依據(jù)第214提起不當(dāng)經(jīng)營訴訟的群體

英國《破產(chǎn)法》學(xué)家對第214條的批判還在于能夠依據(jù)第214條提起訴訟的群體十分有限。第214條規(guī)定，只有清算者才能請求法庭發(fā)出賠償令，而實(shí)踐中一般出現(xiàn)清算者由于沒有足夠的資金支持而不能提起該項(xiàng)法律行動。資不抵債后的公司極少有可能有足夠的資金支持采取法律行動，而清算者只能與債權(quán)人協(xié)商，希望債權(quán)人給予相應(yīng)的資金支持。而公司大債權(quán)人——銀行——一般很少支持這項(xiàng)法律行動，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^其他法律途徑實(shí)現(xiàn)債權(quán)清償(如實(shí)現(xiàn)抵押權(quán))，而小債權(quán)人則心有余而力不足。

在實(shí)踐中，經(jīng)營不善的公司的財務(wù)報表都沒有得到妥善保管，而相關(guān)財務(wù)文件的缺失為法律訴訟的提起帶來了更大的困難。愛爾蘭《公司法案》第204條對此進(jìn)行了規(guī)范，如果公司的賬目不能妥善保管，該公司的高官則對公司債務(wù)負(fù)有各人責(zé)任。

如果公司董事被判定有個人責(zé)任，法庭就會作出針對性的賠償法令，賠償法令的本質(zhì)并不在于懲罰董事本人，而在于賠償公司的損失。所以，賠償法令的數(shù)額是根據(jù)不當(dāng)經(jīng)營給公司帶來的財產(chǎn)損失來判定的。至于賠償數(shù)額的分配問題，相關(guān)學(xué)者也持有不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是，相關(guān)公司董事做出的賠償不能直接歸于任何一般債權(quán)人，而必須歸于公司財產(chǎn)中。但是在Re Produce Marketing Consortium Ltd案件中，法官認(rèn)為公司的浮動抵押權(quán)人有針對公司董事的賠償進(jìn)行優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。而R.GOODE則認(rèn)為賠償應(yīng)首先用于清償無擔(dān)保債權(quán)人，這是因?yàn)闊o擔(dān)保債權(quán)人一般處于弱勢地位。筆者認(rèn)為，類似于銀行的大債權(quán)人一般都可以依據(jù)抵押權(quán)獲得優(yōu)先清償;而無擔(dān)保債權(quán)人一般是員工等弱勢群體，法律應(yīng)本著關(guān)懷的精神，使無擔(dān)保債權(quán)人可就賠償部分有限受償。

第214條的進(jìn)步還在于幕后董事也難逃不當(dāng)經(jīng)營責(zé)任，同時，如果被依據(jù)第214條認(rèn)定為不當(dāng)經(jīng)營的董事，便難逃《公司董事喪失資格法案》(1986)帶來的其他懲罰。依據(jù)該法案第10條第一、第二款規(guī)定:“一，如果法院依據(jù)《破產(chǎn)法》第214條作出裁決，認(rèn)定董事應(yīng)該對公司賠償，那么，即使無人申請，法院認(rèn)為有必要時，也可同時對該董事做出失職法令;二，該喪失資格法令的最長時效為15年?！边@意味著，該董事不但要賠償公司損失，而且在一段較長時間內(nèi)無法參與其他公司的管理。在Re Purpoint Ltd案件中，公司董事被告知公司已近資不抵債并且如果繼續(xù)交易將招致個人責(zé)任。然而，公司董事決定繼續(xù)交易，最終在公司清算終結(jié)時，債務(wù)達(dá)到63000英鎊。審理該案的法官就在作出賠償裁決的同時作出了失職裁決，該董事在兩年內(nèi)不得參與公司管理。相關(guān)學(xué)者認(rèn)為在作出失職裁決和賠償裁決的同時，法院還應(yīng)當(dāng)在相關(guān)報告中通過不同形式公開失職董事的相關(guān)信息，對其他的公司董事起到以儆效尤的作用。據(jù)統(tǒng)計，在公司董事失職法案出臺十年后，依然有58%的英國公司董事對該法案知之甚少。所以，如何有效增加這些法令的公開度，是一個急需解決的問題。

7.結(jié)語

不當(dāng)經(jīng)營條款和董事取消資格條款對于提高公司陷入困境后公司董事的行為標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了積極影響。在公司拯救程序比較發(fā)達(dá)的英國，法律要求公司破產(chǎn)，就必須引起公司董事的高度重視，繼而采取謹(jǐn)慎措施，包括積極進(jìn)入拯救程序，至少減少公司債務(wù)繼續(xù)增加的可能。雖然英國《破產(chǎn)法》案第214條仍然有一些改良空間，但是對不斷修訂《破產(chǎn)法》的我國，它對公司拯救文化的積極作用依然有很大的借鑒意義。

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