從習慣到法律：路徑與特征的分析

[摘要]從習慣到法律的演變有兩個基本的路徑：一是納入，其中包含重述和適用的過程；另一個是轉(zhuǎn)化，其中包含編纂與整合的過程。同時，從習慣到法律演變的過程中，社會秩序始終蘊含著兩種規(guī)則治理的二元化現(xiàn)象，這是由法權(quán)在兩種規(guī)則中的不同表達形成的一種必然性的結(jié)果。從歷時性過程進行分析，由習慣到法律演變的過程具有過程的漸進性、進程的交互性、方式的多樣性、程度的差異性以及范圍的擴展性這樣5個方面的特征。

[關(guān)鍵詞]習慣；法律；納入；轉(zhuǎn)化

[中圖分類號]D903 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-6604(2009)02-0017-07

一、從習慣到法律演變的基本路徑

(一)納入——重述和適用

“法律作為一種調(diào)規(guī)著人們交往與交換的正式規(guī)則系統(tǒng)，追根溯源，大多是從社會現(xiàn)實中的人們行事方式、習俗和慣例中演化而來。”從習慣到法律的演變過程中值得重視的一個現(xiàn)象就是，無論是中國還是西方，大量的習慣規(guī)則被以另一種面目實際保留了下來，而不是被廢棄了。馬克思曾經(jīng)說過，“希臘人、羅馬人、希伯來人的最初的法律——在文明時代開始以后——主要只是把他們前代體現(xiàn)在習慣和習俗中的經(jīng)驗的成果變?yōu)榉蓷l文”。而“《萬民法》實際上是在古代意大利各部落的習慣里的共同組成部分的總和，因為它們是羅馬人當時能夠觀察到的和時不時把移民送到羅馬土地上的‘所有民族”。其實，中國的《周禮》實際上就是對當時社會習慣的一種匯總，昂格爾認為，中國傳統(tǒng)社會從春秋中期向秦過渡顯示了中國社會變遷過程中從習慣法到官僚法的遞嬗，而與春秋中期以前相適應(yīng)的習慣法就是中國的“禮”?？梢哉J為，無論是東方還是西方，“所謂古代法典，即習慣法的權(quán)威公布，從而使法律世俗化——從統(tǒng)一的社會控制過渡到嚴格的法律，即過渡到法學家觀念中的法律”。

本文認為，從習慣向法律過渡的最早的一種方式就是將習慣直接宣布為法律，這是習慣向法律轉(zhuǎn)變早期最常用的形式，本文稱這種過程為“重述”。在重述過程中，法律只是重新表達了習慣，并在這種習慣上增加了政治的強制性使其更加穩(wěn)定和有力。通過這種方式，一部分習慣“上升”為法律，獲得了另外一種身份，從形式上說，獲得了“新生”。但是，其所針對和調(diào)整的社會關(guān)系并不因此而有所變化，這些獲得“新生”的習慣依然調(diào)整著此前它們所調(diào)整的那部分社會關(guān)系。這一過程與其說是法律的誕生，不如說是給習慣穿上了法律的新裝?！袄碚撋现v，習慣作為日常行為的習慣過程(倫理習慣)并作為政治組織社會的社會控制機制的習慣法時期，結(jié)束于羅馬法把習慣法降格為官方法律規(guī)定的十二銅表法。”但是，當人類的立法進入理性時代的“有意識的創(chuàng)造性立法”階段之后，“隨著‘法律是法律規(guī)則體系’、‘法律是創(chuàng)制的而非發(fā)現(xiàn)的’這樣的分析理論，立法變得完全是有意識的了”。重述過程的主流地位也隨之逐步為另一種過程所替代。

習慣進入法律的另一種方式就是司法適用，本文稱為“適用”。習慣通過這種過程進入法律不僅是英美法系常見的做法，而且也是法律形成以后日益普遍的一種做法。在英美法傳統(tǒng)中，“習慣法”這一概念本身就是賦予習慣以法律效力的一種過程，造就這一過程的就是司法。“英國有法律(Leges)對習慣的權(quán)威宣告、慣例(Con—suetudines)以及未經(jīng)宣告但被法院確認的習慣?！狈僧a(chǎn)生以后，習慣沒有被從法律中徹底排除，它還以另外一種形式(也就是適用)保留在法律的淵源中，也就是在司法過程中獲得了效力認可。這種方式不同于重述，在重述方式逐步為理性主義的立法活動邊緣化的時代，由于考慮到習慣對于實際的社會經(jīng)濟生活的調(diào)整作用，統(tǒng)治集團往往會認可(當然是有選擇的)習慣的現(xiàn)實效力，從而運用理性的立法過程宣稱習慣具有某種法律意義上的效力。這是近代以后許多國家的一個通行的做法，北歐的瑞士是歐洲第一個在民法典中肯定習慣的法律淵源地位的國家。“《瑞士民法典》接受習慣法觀念，首次于法典中明示習慣法有補充成文法的效力。之后，一些國家也開始尊重習慣法，逐漸以不同的方式將習慣認可為法律補充淵源。這種做法修正了制定法絕對的思想：成文法具有滯后性，而社會生活變遷不已，不能及時以成文法反映出來，故有肯認習慣法之必要?！睆男再|(zhì)上說，這種被宣稱具有法律淵源地位的習慣即便沒有確定地指明是哪些習慣，但是通過司法機關(guān)的選擇而被適用的習慣，其身份依然發(fā)生了質(zhì)的改變。正是在這個層面上，這些被適用的習慣就具有法律的性質(zhì)，而被法律所納入了。

(二)轉(zhuǎn)化——編纂與整合

習慣進入法律的另一種路徑就是轉(zhuǎn)化。這種路徑是指習慣并未被法律所重述，也未通過司法適用被宣稱具有法律淵源的性質(zhì)，但是卻通過立法過程，將習慣所反映的法權(quán)關(guān)系用法律的形式進行了表達。通過轉(zhuǎn)化的方式，原來的習慣的形式外殼被廢棄了，但是，原來習慣所反映的法權(quán)關(guān)系(即習慣的內(nèi)容)仍然被保存了下來。原來由習慣所調(diào)整的社會關(guān)系改由法律來進行調(diào)整，原生性的規(guī)則變成了創(chuàng)造性的規(guī)則，自發(fā)的制度變成了建構(gòu)的制度。在近代以后的理性主義立法活動中，這種情況比之納入的情況更加普遍和常用。一旦習慣被轉(zhuǎn)化，必然的一個結(jié)果就是以轉(zhuǎn)化之前的形式存在的習慣會被宣布為喪失合法性，這一點在法國民法典的制訂過程中體現(xiàn)得非常明顯。當1800年拿破侖的立法專家們將民法典草案提交法國保民院審議的時候，保民院“認為該建議稿只是對羅馬法以及舊有的習慣法的照搬照抄”。后來拿破侖改組了保民院，并以同樣的草案提交審議才獲得通過。但是一旦頒布以后，“使法國民法典生效的法律中有一條明示條款，規(guī)定在該法典涉及的所有問題上廢除羅馬法、法令、普遍性的和地方性的慣例、制定法以及規(guī)章的法律效力——而它們以前是具有法律效力的”。

其實早在近代理性主義立法運動盛行以前，歐洲就已經(jīng)有了將紛繁復(fù)雜的習慣法典化的嘗試?！霸?454年那道著名的敕令中，查理七世下令，要將王國每一地區(qū)的習慣(customs)、習俗(usages)，以及慣例規(guī)則(rules of practice)簡約化，由各地居民予以記錄成文，并呈送國王，接受他的樞密院或者最高法院的審查，裨便公布?！蓖ㄟ^各地對習慣法的編纂的努力，“在16世紀結(jié)束之前，習慣法地區(qū)的所有習慣實質(zhì)上都已經(jīng)法典化了。包括巴黎習慣在內(nèi)的八個地區(qū)的習慣，是在做了重大的修訂與技術(shù)改進之后公布的”。這種編纂工作本身就具有后來理性主義立法時代法典化運動的特征。因為，習慣在這里不再是簡單地被表述、登記和羅列，而是一種轉(zhuǎn)化。這種轉(zhuǎn)化是將不同的習慣加以整理，對其中的沖突進行消解，同時對不再實用的習慣進行廢除或者改進，因此，以習慣法典的形式公布的習慣應(yīng)當被看成是“法典”而不是原來的“習慣”?！八诟旧细淖兞怂椒ǖ恼綔Y源，并使基本的趨勢獲得了一個新的方向，這與拿破侖的法典村民自治與民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)制度放在一起規(guī)定，實際上也是認同了村民自治為地方自治的合憲性”。

我國現(xiàn)行憲法規(guī)定，自治有3種基本類型，即特別行政區(qū)自治、民族區(qū)域自治與基層群眾自治。特別行政區(qū)是一個特殊的地方政權(quán)，直轄于中央人民政府，與省、自治區(qū)、直轄市的行政地位相同，處于相同的結(jié)構(gòu)層次。特別行政區(qū)實行高度自治，享有法律規(guī)定的立法權(quán)、行政管理權(quán)、獨立的司法權(quán)和終審權(quán)，財政獨立，有自己的貨幣，中央政府不在它的范圍內(nèi)征稅，具有獨立的法律體系。這種高度自治的實質(zhì)是國家主權(quán)之下的自治，可以保留或發(fā)展自己的社會制度，亦即“一國兩制”，中央僅保留外交事務(wù)權(quán)、防務(wù)權(quán)及對特別行政區(qū)行政長官和其他主要官員的任命權(quán)。民族區(qū)域自治的實質(zhì)是少數(shù)民族地區(qū)的地方權(quán)力機關(guān)與地方政府擁有自治權(quán)，它是國家主權(quán)下的同一種社會制度之下的自治，自治的范圍是自治區(qū)、自治州、自治縣(旗)，擁有相對獨立的行政權(quán)與立法權(quán)?；鶎尤罕娮灾危菄曳秶鷥?nèi)的一種不具有行政權(quán)與立法權(quán)的基層群眾團體自治，是在國家法律不禁止的情況下，按照自己的意志機構(gòu)，如居民委員會、村民委員會決策、管理、監(jiān)督團體內(nèi)的事務(wù)。由于類似“居民委員會、村民委員會”的意志機構(gòu)，既不是擁有立法權(quán)的權(quán)力機構(gòu)，又不是具有政府職能的行政機構(gòu)，因而從自治的實質(zhì)上看，這種自我產(chǎn)生的“意志機構(gòu)”不能稱之為“地方自治機關(guān)”。由此可見，同樣都是“自治”，但其自治的實質(zhì)卻不一樣。特別行政區(qū)自治與民族區(qū)域自治都是“地方自治機關(guān)”與中央政府分權(quán)(主要是立法權(quán)與行政權(quán))的自治，前者為高度分權(quán)，因而表現(xiàn)為高度自治，后者相對分權(quán)，因而表現(xiàn)為有限自治。其外在形式是中央與地方的關(guān)系，其實質(zhì)內(nèi)容是中央與地方的權(quán)力劃分。因此，無論是特別行政區(qū)自治還是民族區(qū)域自治，實質(zhì)上是一種“地方自治”。顯然，雖然基層群眾自治具有自己的治理范圍與內(nèi)容，但不具有“地方自治”的實質(zhì)性要件，它只是一種“基層自治”。

其二，法國社會學家托克維爾關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治理論的誘發(fā)：“美國鄉(xiāng)村作為地方自治的一個典范，托克維爾認為，‘建立君主政體和創(chuàng)造共和政體的是人，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)卻似乎直接出于上帝之手，鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織將自由帶給人民，教人民安享自由和學會讓自由為他們服務(wù)’。這種被其稱為新英格蘭精神的自治，實際上就是憲法權(quán)力保護下的地方自治”。

托克維爾選擇新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)作為考察美國的民主政治制度的切入點，他認為“新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織是一個完整而有秩序的整體，建立得最早。它由于得到民情的支持，使得它變得更強而有力。它對全社會起著異常巨大的影響”。那么，在托克維爾看來具有典型或代表意義的新英格蘭鄉(xiāng)鎮(zhèn)的結(jié)構(gòu)如何?“新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)介于法國的區(qū)和鄉(xiāng)之間，其人口一般為兩三千人。因此，鄉(xiāng)鎮(zhèn)的面積并未大得使全體居民無法實現(xiàn)其共同利益的地步；另一方面，它的居民人數(shù)也足以使居民確實能從鄉(xiāng)親中選出良好的行政管理人員?！o鄉(xiāng)鎮(zhèn)議會——鄉(xiāng)鎮(zhèn)的大權(quán)主要掌握在行政委員(selectmen)之手——行政委員如何工作——鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民大會(Town meeting)——鄉(xiāng)鎮(zhèn)官員的名稱列舉——義務(wù)官職和有酬官職。像在其他行政區(qū)一樣，鄉(xiāng)鎮(zhèn)公權(quán)的源泉是人民，但其他任何行政區(qū)的權(quán)力的行使都沒有這里來得直接。在美國，人民是各級政府必須竭力討好的主人。……鄉(xiāng)鎮(zhèn)一般只在我稱之為公益的利益上，即在各鄉(xiāng)鎮(zhèn)共享的利益上服從于州。鄉(xiāng)鎮(zhèn)在只與其本身有關(guān)的一切事務(wù)上仍然是獨立的，而且我認為新英格蘭的居民沒有一個人會承認州有權(quán)干預(yù)純屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)的利益。因此，在新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，買賣東西，打官司，或增減預(yù)算，州當局從來不加干涉，而且它也不曾這樣想過?！庇纱丝梢姡掠⒏裉m鄉(xiāng)鎮(zhèn)是具有2 000--3 000人口規(guī)模的自然區(qū)域，由居民從鄉(xiāng)親中選出的“行政委員會”獨立處理“與其本身有關(guān)的一切事務(wù)”，并對“鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民大會”負責，居民在特定的自然區(qū)域內(nèi)自由生活，財政的“增減預(yù)算”不受州的干預(yù)。可見，托克維爾筆下新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)并不是州或縣的基層政權(quán)機關(guān)，與中國的“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”不是一個概念，這種鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治不是“分權(quán)自治”，而是社會基層自治。它與我國的“村”位于同一個結(jié)構(gòu)系列，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治”等同于“村民自治”。

托克維爾之所以高度贊揚美國鄉(xiāng)鎮(zhèn)的自治精神，是因為他把鄉(xiāng)鎮(zhèn)的自由與自治視為民主國家的基石?！熬幼≡诿裰鲊业娜藳]有高低之分，沒有經(jīng)常的和不可缺少的伙伴，所以他們愿意自我反省，并進行獨立思考。……因此，這些人從不使自己的注意力離開個人的事業(yè)而去操勞公事。他們的自然傾向，是把公事交給集體利益的唯一(即慣例)調(diào)規(guī)人們經(jīng)濟活動的范圍相對來說縮小了”。這是一個整體的狀況，也是理性觀念在人類社會秩序變遷中全面的拓展和蔓延。正如伯爾曼所指出的，“將理性適用于習俗，即廢除不合理的習俗并將合理的習俗納入到法律體系之中，卻是人之理性在法律制度化中最重要的建構(gòu)性使命”。但是我們也應(yīng)當看到，任何經(jīng)濟生活都會產(chǎn)生主體的法權(quán)要求，這種法權(quán)要求必然需要通過一定的形式表達出來，以實現(xiàn)這種法權(quán)要求所體現(xiàn)的主體利益，因此，任何社會都會產(chǎn)生一定的法權(quán)表達形式。從經(jīng)濟生活的長時段發(fā)展來看，直接反映主體法權(quán)要求的習慣的形成具有必然性，即便在理性法的時代也不例外。法律是一個社會理性建構(gòu)的產(chǎn)物，其所包含的是一個社會特定集團的意志。雖然法律也表達法權(quán)，但這種規(guī)則對法權(quán)的表達與習慣不同，法律所表達的法權(quán)首先是滿足于特定集團利益的法權(quán)，而非社會主體普遍意義上的法權(quán)。因此，法律是有可能背離真正的法權(quán)要求的，而習慣則永遠忠于真正的法權(quán)要求。習慣可能不能反映每一個主體的全部的法權(quán)要求，但一定是主體共同的法權(quán)要求，而法律則有可能正好相反。

本文認為，當法律在人類社會中形成以后，人類社會就成了一個二元秩序的社會，習慣不僅與法律共存，而且必將長久與法律共存。首先，習慣受到社會主體的遵從雖然有傳統(tǒng)延續(xù)、文化承繼等多種因素的存在，但是，主體之所以遵從習慣的根本原因是由于習慣是主體法權(quán)要求最直接的反映，而且習慣所反映的是參與經(jīng)濟生活的主體共同(而不是某一個個體)的利益要求，因而為主體所普遍認同。法律總是首先反映社會特定集團的利益，其具有的特殊意志性往往決定著法律不能完全地、直接地反映主體普遍性的共同利益。因此，在存在法律的地方，習慣依然被保留并被主體所遵從。除非法律能夠像習慣那樣直接并完全反映主體共同的法權(quán)要求，否則習慣就會永遠與之共存。其次，習慣的生成最初是在經(jīng)濟生活中，后來也在受經(jīng)濟生活最終決定和影響的其他活動中基于經(jīng)驗的積淀而逐步形成的。經(jīng)濟生活的變化決定于生產(chǎn)力的活躍性，所以，經(jīng)濟生活往往是多變的。這種多變的經(jīng)濟生活往往會使主體產(chǎn)生不斷變動的法權(quán)要求，這些不斷變化的法權(quán)要求顯然無法在必須保持其穩(wěn)定性以維護其權(quán)威的法律中及時表達出來，而習慣則具有相當?shù)撵`動性以適應(yīng)主體利益要求的變化。因此，習慣從整體上看是一種穩(wěn)定的傳統(tǒng)，但是從習慣適用于個案來看又是非常靈活的。正是由于上述兩個方面的存在，本文認為在從習慣到法律的演變過程中，社會秩序治理的二元化現(xiàn)象既是一個必然的歷史結(jié)果，也是一個必然的歷史趨勢。

三、從習慣到法律演變過程的基本特征

從人類社會秩序治理的歷史發(fā)展來說，我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，習慣逐步演變?yōu)榉刹粌H是一個歷史的事實，也是一種普遍的歷史趨勢。本文認為，這一社會規(guī)則的演變過程是人類社會非常獨特的現(xiàn)象，其獨特性主要表現(xiàn)在這樣幾個方面：

(一)過程的漸進性

社會經(jīng)濟生活的變遷決定于一個社會生產(chǎn)力的進步，同時又受到生產(chǎn)關(guān)系和該社會的上層建筑整體發(fā)展的影響。因此，一個社會的經(jīng)濟生活方式的變遷往往不同于生產(chǎn)力的變化，常常表現(xiàn)出漸進性的特性。由于習慣是產(chǎn)生于客觀經(jīng)濟生活中的社會規(guī)則系統(tǒng)，因此，這種規(guī)則的演變必然取決于其所依賴的社會經(jīng)濟生活方式。即便通過納入或者轉(zhuǎn)化的方式將習慣變成了法律或者賦予其法律的效力了，如果該習慣賴以存在的社會生活形態(tài)并未發(fā)生根本性的變化，則習慣的這種形式上的演化并不能帶來任何實質(zhì)性的變遷。近代以后的立法活動中，經(jīng)常會發(fā)生通過理性的立法活動取消習慣的效力甚至禁止習慣的效力，然而習慣又常常與社會主體的日常生活如影隨形，自發(fā)地、潛在地發(fā)揮其效力。究其原因，是因為習慣所反映的主體的法權(quán)要求并沒有變化，如果法律中沒有反映這種法權(quán)要求，則主體的法權(quán)要求必然要通過其他的方式表達出來，這種表達的方式就是習慣。因此，本文將習慣演變到法律的過程看成一個自然的過程，既然一個社會的經(jīng)濟生活方式的變化是漸進的，直接形成并決定于這種生活方式的習慣的變遷必然也是漸進的。

(二)進程的交互性

本文所說的習慣到法律在進程上的交互性是指雖然從總體上看，習慣到法律是一個普遍性的進程，但是現(xiàn)實中仍然存在從法律到習慣的進程。在社會秩序發(fā)生變遷的過程中，我們發(fā)現(xiàn)一個非常明確的進程，那就是大量的習慣通過不同的方式進入法律的領(lǐng)域中，被賦予了法律的效力，而從法律到習慣的演變過程則不容易為人所重視。從律的法——一種政治的產(chǎn)物。從而奠定了歐洲近代社會秩序變遷的基礎(chǔ)。不過，歐洲市場和工業(yè)發(fā)展的結(jié)果是，市場和工業(yè)作為另一種經(jīng)濟生活的實踐活動，也逐步形成了自己的習慣——大量與市場和交易相關(guān)的習慣。這些新的習慣與原有的習慣具有相同的生成模式，也有相似的形式，只不過其所反映的法權(quán)不同而已。因此，從這個角度來說，歐洲近代的理性主義運動并沒有能夠?qū)崿F(xiàn)法律秩序的一統(tǒng)天下，相反，最終形成的是在一元的市場經(jīng)濟模式下的二元社會秩序形態(tài)：一種就是以習慣為規(guī)則的習慣秩序，也就是自生自發(fā)秩序；另一種是以法律為規(guī)則的法律秩序，也就是理性建構(gòu)秩序。對于這兩種秩序，學術(shù)界有不同角度的理解。

尹伊君認為，“構(gòu)成一個社會的基礎(chǔ)性的秩序乃是自發(fā)秩序，人造秩序只是一種附加秩序。自發(fā)秩序決定一個社會的性質(zhì)和文化的特質(zhì)，人造秩序有時并不反映和表達這種性質(zhì)和特質(zhì)?！瓕τ谧园l(fā)秩序，我們根本就沒有能力對其施以控制和加以改變”。但是，他也承認，從近代理性主義勃發(fā)開始，“新的社會秩序的形成總是以法律作為最終定型的標志。這是因為所有社會變革所取得的重大成果最終都要寫進法律，用法律加以確認和維護。無論是封建社會秩序還是資本主義社會秩序，它們都是以相對成熟、穩(wěn)定的法律作為新秩序形成的開端。這一新的秩序在法律上的形成幾乎也已經(jīng)是新秩序所能達到的最為成熟的頂點了，此后，它將日趨式微，在衰落之際展開新的一輪社會變遷”。正因為如此，“相對于軍事控制和行政控制，法律控制增強本身即意味著文明因素的增加”。韋森則指出：“市場運作本身就是一種自生自發(fā)的經(jīng)濟秩序。而英美普通法體系中的財產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法等又基本上是在作為自發(fā)秩序的市場交往中的產(chǎn)權(quán)、民事糾紛和侵權(quán)行為的案例判決中理性地積累起來的。……它本身源自市場中的習俗與慣例，是市場運行中的‘內(nèi)部規(guī)則’的外在化，但它作為一種‘外化’的‘內(nèi)部規(guī)則’和正式約束，又成了市場運行的規(guī)制機制?！?/p>

本文認為英美法系的情況具有特殊性，缺乏普適性。英美普通法體系的建立本身就是在日耳曼習慣的基礎(chǔ)上展開的，早期英國(英格蘭)司法過程中適用的先例原則本身也表達了對習慣的遵從。不過，應(yīng)當注意到，“由于在實行普通法的國家和地區(qū)中市場范圍的巨大擴張和人們交易、交換互動的頻率的加速，習俗和慣例在普通法運作機制中變?yōu)榕欣ㄖ邢壤乃俾薀o疑也隨之加快。因此，人類社會經(jīng)濟互動的制度化進程的向深層的推進實際上也意味著像韋伯所認為的那樣整個社會更加合理化”。說明遵從習慣的傳統(tǒng)即便在英美國家仍然受到理性主義法律思想的擠壓。同時，另一種趨勢表明了近代以來一直遵循理性主義法律傳統(tǒng)的大陸國家也正在受到現(xiàn)實的市場習慣的挑戰(zhàn)，大量的市場習慣以及不斷產(chǎn)生的新的社會習慣挑戰(zhàn)著以穩(wěn)定性和確定性作為基本特征的理性法律規(guī)則系統(tǒng)，使之難以適應(yīng)而不得不承認習慣的存在，不得不將大量的習慣納入法律的范疇。以此為依據(jù)，韋森樂觀地認為，“新的市場的形成和交換關(guān)系的擴大又自然會在新的境勢下自發(fā)地產(chǎn)生出新的習俗和慣例。因此，習俗的規(guī)則即慣例作為調(diào)節(jié)人們社會生活尤其是市場交換關(guān)系的非正式約束在當代信息化社會中仍然起著并將繼續(xù)起著重要作用。并且，無論在實行普通法體系的社會中，還是在以制定法為主的國家中，習俗和慣例將繼續(xù)是法律的主要淵源之一”。

(二)二元化現(xiàn)象生成的原因

如何解釋社會秩序治理的二元化現(xiàn)象?我們認為，無論是習慣還是法律，其規(guī)范的對象都是客觀經(jīng)濟生活中的主體行為，調(diào)整的是主體之間的法權(quán)關(guān)系，正因為如此，社會主體在客觀經(jīng)濟生活中的所形成的法權(quán)要求正是社會規(guī)則(無論是習慣還是法律)變化的內(nèi)在原動力。因此，對于社會的二元化規(guī)則治理現(xiàn)象生成的原因，答案也許是多樣化的，但是最終的答案還是應(yīng)當從生活與客觀經(jīng)濟生活中的社會主體的法權(quán)要求與社會規(guī)則之間的相互關(guān)系中去找尋。

在從近代向現(xiàn)代過渡的宏觀歷史進程中，無論是東方國家還是西方國家，都存在法律調(diào)整社會關(guān)系的范圍逐步增加，而習慣的調(diào)整范圍逐步萎縮的現(xiàn)象，這一點毋庸置疑。韋森認為，“在當代發(fā)達的市場經(jīng)濟體系中，隨著立法機構(gòu)和司法程序的完善，人們社會生活尤其是工商業(yè)交往中的習俗在很大程度上能被較快地納入到由立法機構(gòu)所制定的法律法規(guī)中去，這亦即是說，市場中的習俗和慣例能比較快地轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則了。單從這個意義上來看，與習俗經(jīng)濟和慣例經(jīng)濟相比，在當代憲制化經(jīng)濟(或言法治國)中，習俗的規(guī)則社會規(guī)則最初的演變來說，它顯然是一種單向度的演變過程，也就是從習慣到法律的演變進程。但是，在這一進程開始以后，習慣和法律之間的相互關(guān)系決定著二者之間在演變進程上的交互性。一方面，習慣以不同的方式不斷進入法律系統(tǒng)，同時，法律本身在歷史的發(fā)展過程中，也會有一部分法律進人習慣的規(guī)則系統(tǒng)中。正如龐德所指出的，“我們也許注意到，既存在從習慣——指日常行為習慣過程意義上的習慣——到法律的發(fā)展，也存在從法律到習慣的發(fā)展。習慣和法律相互作用，習慣為法院提供規(guī)則(雖然通常是經(jīng)由立法)；但是從另外一個方面來講，法律規(guī)則塑造了日常習慣或產(chǎn)生了新的習慣”。在歐洲前近代秩序向近代秩序轉(zhuǎn)化的過程中，這種現(xiàn)象是比較明顯的?！霸诂F(xiàn)代歐洲羅馬法的成文法律效力理論瓦解以后，羅馬法在某種意義上是作為習慣法而接受的。它是通過法院適用羅馬法的習慣而生效的?！跊]有能夠?qū)嵤┑姆蓵r，人們就會將羅馬法文本作為習慣法來證明這樣的信條：即在缺乏明確表述的法律文本時，法院判決的慣例就作為具有法律效力的習慣而約束法庭。”現(xiàn)實中，當一種習慣上升為法律的時候，實際上表明：原來由習慣調(diào)整的社會關(guān)系依然存在，但是不再由習慣調(diào)整，而是由被稱為“法律”的規(guī)則進行調(diào)整了。對于處于這種社會關(guān)系中的社會主體而言，變化是非常微弱的。在這種情況下，主體遵守被稱為“法律”的規(guī)則的時候，實際上對于他來說與當初遵守習慣規(guī)則沒有什么不一樣——甚至在心理上都沒有什么變化。本文認為，在這種情況下，對于主體來說，法律實際上強化了習慣，僅此而已。只要這種規(guī)則調(diào)整的社會關(guān)系賴以存續(xù)的社會經(jīng)濟生活條件沒有發(fā)生大的變化，那么，即使被稱為“法律”的規(guī)范被另一種法律規(guī)則所替代(法律發(fā)生了變遷)，主體對于該規(guī)則的遵守依然不會發(fā)生變化。此時，對他來說，也就是稱為“法律”的規(guī)則被剝奪了“法律”的名頭，再一次變成了習慣而已。

(三)方式的多樣性

本文討論了從習慣到法律的兩種路徑——納入和轉(zhuǎn)化，實際上，在從習慣到法律演變的過程中，兩種方式并非決然獨立的，而是相互交叉的，這就是本文所說的從習慣到法律在方式上的多樣性。從廣義上來說，這一過程被法社會學稱為立法的過程，也就是社會規(guī)則的形成過程。在這一過程中，重述、適用、編纂和整合等幾種方式有可能在同一個進程中同時發(fā)生，從而構(gòu)成從習慣到法律演變的路徑選擇的復(fù)雜性。例如，在法典編纂的過程中，可能直接將習慣納入法典中，而不加以任何修改，這樣重述就與編纂同時發(fā)生了。而二元化現(xiàn)象作為從習慣到法律的特殊現(xiàn)象，則展示了習慣演變的路徑的非單一性。一方面，在二元化的背景下，一部分習慣可能通過納入或者轉(zhuǎn)化的方式成為法律；另一方面，一部分習慣可能并不能演化為法律，而是仍然作為習慣隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。這樣，習慣本身的演變與向法律的演變過程同時存在、同時進行。從習慣與法律關(guān)系的歷史發(fā)展來看，早期習慣到法律的過程中，重述和適用比較普遍。后來，納入的方式依然存在，但是轉(zhuǎn)化越來越普遍，成為當今習慣向法律演變的重要方式。而二元化現(xiàn)象則從早期開始至今一直存在，見證了從習慣到法律的變遷以及習慣自身的變化，見證了某種習慣從現(xiàn)有的習慣規(guī)則體系中進入到法律規(guī)則系統(tǒng)中，也見證了舊有的習慣不斷消失以及新的習慣不斷生成的變化過程。

(四)程度的差異性

從習慣到法律的演變在程度上的差異性有兩個方面：一個方面是在一個國家內(nèi)部，不同的社區(qū)之間社會規(guī)則的變遷程度具有差異性。這是從規(guī)則對于主體行為的功效而言的，也就是說不同的社區(qū)中的主體行為在社會規(guī)則變遷的過程中受到不同規(guī)則規(guī)制的程度具有差異性。以中國改革開放以來的社會規(guī)則變遷為例，眾所周知，從國家層面上的社會規(guī)則系統(tǒng)的法律化是主流，但是傳統(tǒng)習慣以及市場習慣的存在也是有目共睹的?，F(xiàn)在的問題是，在發(fā)達城市與欠發(fā)達城市之間、城市與農(nóng)村之間以及發(fā)達的農(nóng)村和欠發(fā)達的農(nóng)村之間，就傳統(tǒng)習慣而言，習慣對社區(qū)秩序的控制能力是大不相同的。從另一個角度來說，也就是上述這些社區(qū)之間，從習慣到法律的演變程度是有差異性的。這種情況并不奇怪，主要的根源還是由客觀經(jīng)濟生活所決定的生活方式的差異性，同時還受到包括地理位置、氣候、歷史傳統(tǒng)、周邊環(huán)境、政治影響、宗教因素等等的影響。在中國，這種差異性不僅在地理的空間上有所體現(xiàn)，在不同的民族之間也有較大的差異，因此本文用了社區(qū)(而不是地區(qū)或者社群)這個概念來形容這個問題：

(五)范圍的擴展性

習慣與法律有一個共同點，它們都是調(diào)整社會主體外部行為的具體規(guī)則系統(tǒng)，都是以形成特定的社會秩序為目的而形成的行為規(guī)范的組合。從這一點而言，習慣和法律都有不斷向主體的社會生活滲透的自然趨勢。所不同的是，習慣向社會生活不斷滲透是通過主體社會生活的變化自發(fā)進行的，而法律是通過一個外在于主體的政治權(quán)力強行滲透的。由于習慣的滲透使得習慣調(diào)整社會生活的范圍不斷擴展，從而必然導(dǎo)致與法律對社會生活的調(diào)整形成效力上的沖突。這樣，習慣向法律的演變也隨著習慣效力范圍的擴展而不斷擴展，在此情形下，納入、轉(zhuǎn)化與分化3種方式同時開展，于是社會生活的不斷變化就不斷受到法律(或者是習慣)的調(diào)整，不斷變化的秩序得到治理。例如，隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)與使用，網(wǎng)民之間通過網(wǎng)絡(luò)進行交易而形成了諸多習慣，這些習慣是在網(wǎng)絡(luò)交易活動中在主體之間自發(fā)生成的，沒有國家權(quán)力的參與，這些習慣是網(wǎng)絡(luò)交易秩序得以控制的潛規(guī)則系統(tǒng)。但是，基于對社會秩序治理的目的以及糾紛解決的需求，國家立法和司法機關(guān)不斷地將一些網(wǎng)絡(luò)交易習慣上升為法律，強化這些習慣的強制效力和控制范圍。這樣，不斷增多的網(wǎng)絡(luò)習慣造就了不斷擴展的相關(guān)法律的形成，從而形成了社會主體生活中新的規(guī)則系統(tǒng)。

(責任編輯 周仲器)