虛假廣告民事責任若干問題探討

戴謀富， 戴謀元,2

(長沙理工大學 文法學院，湖南 長沙 410077；湖南大學 武裝部，湖南 長沙 410081)

虛假廣告已經(jīng)成為我國第一位的商業(yè)欺詐行為，嚴重的破壞了我國的市場經(jīng)濟秩序，侵害了廣大消費者和市場競爭者的合法權(quán)益。虛假廣告的民事責任立法不足與救濟不力是虛假廣告泛濫的重要的原因。研究虛假廣告的民事責任對于進一步規(guī)制虛假廣告違法行為，維護廣大消費者和市場競爭者的合法權(quán)益，健全和維護我國的市場經(jīng)濟秩序無疑都具有十分重要的意義。

一、虛假廣告民事責任的法律界定

美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》則認為，“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告，不是標簽。其在對虛假廣告的認定采用的是一種主觀的、綜合的判斷標準，主要判斷依據(jù)是 “欺騙性”。決定廣告的欺騙性時，既要考慮廣告說明、詞、句及設(shè)計、聲音或其組合本身，還要考慮其對相關(guān)事實的表述程度。我國臺灣學者林山田先生認為虛假廣告即不實廣告，是指工商企業(yè)者以刊登或散發(fā)虛偽不實廣告，使消費大眾信以為真，而從事價格、品質(zhì)不相稱的經(jīng)濟交易。[1]我國大陸學者一般從廣告管理角度來闡述虛假廣告的概念，認為虛假廣告是指以欺詐手段所進行的內(nèi)容不實廣告宣傳。1993年，國家工商行政管理局湖南省工商行政管理局關(guān)于認定處理虛假廣告問題的批復(fù)中對虛假廣告的定義為:凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產(chǎn)品和服務(wù)進行欺詐宣傳，或廣告說所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容與事實不符的，均應(yīng)認定為虛假廣告。該定義其實是虛假廣告的認定標準。我國現(xiàn)行立法多處涉及虛假廣告的內(nèi)容，但沒有對 “虛假廣告”明確的界定。如我國《廣告法》第3條規(guī)定“廣告應(yīng)當真實、合法，符合社會主義精神文明建設(shè)的要求”，規(guī)定“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者?！薄稄V告管理條例》第3條規(guī)定“廣告內(nèi)容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者?！庇纱丝梢?，我國判斷虛假廣告的標準為“任何虛假、不真實或欺騙和誤導(dǎo)消費者的表示”。綜上，筆者認為，虛假廣告是指廣告主或其代理人自己，或者通過廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，利用一定媒介和形式進行宣傳、介紹與其所提供的商品或服務(wù)不符，且含有虛假或誤導(dǎo)成份，從而使公眾信以為真，可能使消費者作出錯誤的消費決策的廣告。

《廣告法》第38條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實姓名，地址的，應(yīng)當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任?！边@是我國第一次以法律形式具體規(guī)定虛假廣告的民事責任。在理論上，關(guān)于不實廣告所導(dǎo)致的民事責任的性質(zhì)，近些年來，一些學者提出了不同的觀點。較有代表性的有以下幾種：第一種觀點認為不實廣告的民事責任廣泛，既有侵權(quán)責任，也有先契約責任和違約責任；[2]第二種觀點認為不實廣告的民事責任屬于一種欺詐的民事責任；第三種觀點認為不實廣告的民事責任是一種產(chǎn)品責任；第四種觀點認為不實廣告的民事責任是一種締約責任；第五種觀點認為不實廣告的民事責任是一種侵權(quán)的民事責任。[3]筆者認為，不實廣告的民事責任是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者因從事廣告活動而使用戶或消費者的人身、財產(chǎn)及人格遭受損害而應(yīng)承擔的賠償責任。此種責任的產(chǎn)生，源于廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者所進行的廣告活動。其侵害的客體為用戶或消費者的財產(chǎn)、人身及人格權(quán)利。因此，它屬于現(xiàn)行民法通則所規(guī)定的民事侵權(quán)行為范疇，是一種侵權(quán)性質(zhì)的民事責任。

二、虛假廣告民事責任構(gòu)成條件

虛假廣告侵權(quán)民事責任的構(gòu)成是指在何種情況下，虛假廣告的行為人才承擔侵權(quán)的民事責任。虛假廣告侵權(quán)民事責任的構(gòu)成要件有四個：

一是必須有設(shè)計、制作發(fā)布虛假廣告的行為。所謂虛假廣告是指對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對一服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾作虛假表示，以欺騙和誤導(dǎo)消費者的廣告。對于同類經(jīng)營者來說，這種虛假宣傳的行為集中表現(xiàn)在假冒他人商標、名牌商品、企業(yè)名稱、科技成果等進行廣告宣傳和采用內(nèi)容不實的比較廣告手法進行廣告宣傳這兩類行為上。

二是有損害事實的存在。這里的損害是指消費者的合法權(quán)益受到損害。消費者權(quán)益沒有受到損害不承擔民事責任。但是，廣告監(jiān)督管理機關(guān) (縣級以上人民政府工商行政管理部門)有權(quán)貴令其停止發(fā)布廣告，消除影響，并處罰款、沒收廣告費等。

三是虛假廣告行為與消費者合法權(quán)益的損害之間有因果關(guān)系。換言之，消費者合法權(quán)益的損害必須是由于虛假廣告的欺騙、誤導(dǎo)造成的。對于因果關(guān)系的判斷，大陸法系因果關(guān)系主要包括“條件說”、“原因說”、“義務(wù)射程說”、“相當因果關(guān)系說”以及“法規(guī)目的說”等理論。英美法系主要包括“必要條件說”、“實質(zhì)要素說”、“直接結(jié)果理論”、“可預(yù)見性理論”以及“風險理論”等學說。筆者認為，在侵權(quán)行為因果關(guān)系上，我國應(yīng)借鑒兩大法系的經(jīng)驗，采因果關(guān)系兩段論：即從事實上的因果關(guān)系來看，根據(jù)實質(zhì)要素規(guī)則，某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實上的因果關(guān)系。顯然從廣告目的、廣告行為、廣告結(jié)果三個方面可以確定，虛假廣告行為是足以引起損害發(fā)生的充分條件。從法律上的因果關(guān)系來看，根據(jù)“可預(yù)見性理論”，行為人對成為事實上原因的行為承擔法律責任的前提是行為所造成的損害結(jié)果是他在行為之前所能夠預(yù)見的，對超出其預(yù)見范圍的損害結(jié)果不承擔責任。由于虛假廣告行為的違法者的目的就在于以廣告的虛假內(nèi)容欺詐和誤導(dǎo)消費者，以不正當競爭方法獲取利益，顯然對競爭者和消費者的損害結(jié)果是他在行為之前所能夠預(yù)見的。因虛假廣告行為是一種十分泛濫的經(jīng)濟領(lǐng)域的公害行為，嚴重破壞了市場經(jīng)濟的競爭機制和信用基礎(chǔ)，又加上保護消費者弱勢群體合法權(quán)益的價值考量，在虛假廣告行為與其危害結(jié)果的因果關(guān)系判斷上，應(yīng)當打破我國現(xiàn)行立法中尚無關(guān)于因果關(guān)系舉證責任倒置規(guī)則的現(xiàn)狀，在舉證責任上采用推定因果關(guān)系。只要虛假廣告行為與受害者的損害事實有事實上的聯(lián)系，而違法者又無法證明其違法行為與損害事實無因果關(guān)系的，即可認定因果關(guān)系的存在。

四是虛假廣告的行為人主觀上有過錯。虛假廣告行為主要是廣告主為占有他人已占有的市場份額而采用虛假廣告行為這種不正當競爭的手段，當然，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者均可以成為這種不正當競爭行為的幫助者，但不論是哪個主體均是主觀有過錯才承擔法律責任。這里的過錯是指虛假廣告的行為人明知設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告會損害消費者的合法權(quán)益而希望或放任損害結(jié)果的發(fā)生，或應(yīng)當預(yù)見到廣告虛假而未預(yù)見的。在一般虛假廣告違法行為中，常見的情況是即使最謹慎的經(jīng)營者發(fā)布的廣告，也可能致使公眾以其不能預(yù)見的方式產(chǎn)生誤解。因此，廣告中的誤導(dǎo)宣傳，并不總是惡意實施的。另一方面，即使廣告者沒有任何過錯，為了消費者和其他競爭對手的利益，也必須制止誤導(dǎo)行為。

三、虛假廣告民事責任的承擔

(一)虛假廣告民事責任主體及其責任的分擔

我國《廣告法》第38條規(guī)定：“發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，依法承擔連帶責任?！薄皬V告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當承擔全部民事責任?！薄吧鐣F體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任?！痹摋l對廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者違反廣告法規(guī)定發(fā)布或設(shè)計、制作虛假廣告，以及社會團體或其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務(wù)所應(yīng)承擔的民事責任作了規(guī)定。

虛假廣告的主體是指實施虛假廣告行為，依法應(yīng)當承擔法律責任的自然人、法人或者其他經(jīng)濟組織。虛假廣告的主體是與廣告行為有關(guān)的特殊主體，即廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告推薦者、社會團體或其他組織。[4]虛假廣告的主體具有復(fù)雜性，廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者既可以單獨實施虛假廣告行為，又可以相互通謀，共同實施廣告欺詐行為。在共同實施的廣告欺詐行為中，廣告欺詐的主體是復(fù)合主體，廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者也可能會競合，均以欺詐為手段，營利為目的。還需要注意的是，某一自然人受某一企業(yè)委托，為該企業(yè)推銷商品，該行為人為擴大商品銷路，委托他人設(shè)計、制作廣告以后，以傳單方式分發(fā)或者遞交，同樣可以認為是廣告主而構(gòu)成廣告欺詐行為的主體。

根據(jù)《廣告法》有關(guān)規(guī)定，虛假廣告民事責任的承擔共有以下四種方式：一是由廣告主獨自承擔民事責任。廣告主是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。不實廣告的發(fā)起者通常是廣告主，因而廣告主必須首先承擔不實廣告的民事責任，若是廣告主自行設(shè)計、制作、發(fā)布不實廣告，或者受委托的廣告經(jīng)營者、發(fā)布者主觀上無過錯，則應(yīng)由廣告主獨自承擔不實廣告的民事責任。二是由廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔全部民事責任。廣告經(jīng)營者是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。當廣告經(jīng)營者、發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址時，則應(yīng)承擔全部民事責任。這是為了加強廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的責任心，使其權(quán)利義務(wù)一致，避免出現(xiàn)不負責任的廣告行為。三是由廣告經(jīng)營者、發(fā)布者承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、發(fā)布者明知廣告不實，設(shè)計、制作、發(fā)布此廣告會造成某種損害結(jié)果發(fā)生或發(fā)生危險，仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，或者廣告經(jīng)營者、發(fā)布者應(yīng)當認識到廣告不實，設(shè)計、制作、發(fā)布此廣告將造成損害結(jié)果發(fā)生的危險，而未認識的，廣告經(jīng)營者、發(fā)布者之所以承擔連帶責任。此時，受損害的消費者有權(quán)請求廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者中的任何一方或者全體履行賠償義務(wù)。四是由社會團體或者其他組織承擔連帶責任?！稄V告法》除了規(guī)定藥品、醫(yī)療器械廣告不得利用醫(yī)藥科研單位、學術(shù)機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)作證明外，還規(guī)定了社會團體或者其他組織在不實廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任。明星代言的連帶責任亦屬此類, 最高院在最新出臺的司法解釋中已明文規(guī)定將名人包括于廣告主體之內(nèi)。[5]

(二)虛假廣告損害賠償?shù)姆秶?/h3>

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和社會團體及其他組織由于刊登虛假廣告，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者合法權(quán)益受到損害，其損害賠償范圍包括以下三類：一是賠償對財物的損害；二是賠償由人身損害而引起的財產(chǎn)損失；三是賠償因侵害知識產(chǎn)權(quán)所造成的損失。具體而言，依照《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和社會團體及其他組織應(yīng)賠償下列損失：(1)利用不實廣告推銷質(zhì)量不合格產(chǎn)品而給消費者財產(chǎn)造成的損害以及由此而使受害人支出的其他必要費用；(2)利用不實廣告所騙取的款項以及由此而使受害人支出的其它必要費用；(3)利用不實廣告侵害他人商標權(quán)、專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)而給他人造成的經(jīng)濟損失。

值得指出的是，追究虛假廣告行為人的民事責任時，不能免除其應(yīng)負的行政法律責任，同樣，追究其行政法律責任時，也不能免除其應(yīng)負的民事賠償責任。為了保證侵權(quán)損害賠償?shù)捻樌M行，必要時可以查封、扣押、凍結(jié)不實廣告責任的財產(chǎn)，但查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)應(yīng)以賠償數(shù)額為限。

(三)虛假廣告民事責任的方式

根據(jù)我國《民法通則》第134條規(guī)定，虛假廣告侵權(quán)行為應(yīng)該采用以下民事責任的承擔方式：一是停止侵害，在侵權(quán)法上指停止侵權(quán)行為，一般是針對持續(xù)性侵權(quán)行為。虛假廣告行為是一種持續(xù)性的侵權(quán)行為，廣告一旦被認定為是虛假的廣告，則應(yīng)該被禁止繼續(xù)發(fā)布。二是發(fā)布更正廣告和公開道歉由于虛假廣告是一種針對公眾的欺詐行為，其對廣告受眾的侵害是通過受眾的內(nèi)心認識錯誤來完成的，而虛假廣告長期誤導(dǎo)的作用是很難消除的?？梢砸笾谱鞲龔V告糾正廣告帶來的錯誤印象，阻止虛假廣告繼續(xù)欺騙公眾。因此，發(fā)布更正廣告具有停止侵害、排除妨礙、消除影響的作用和性質(zhì)。而且，更正廣告中應(yīng)該包含公開道歉的內(nèi)容，以彌補受害人的尊嚴損害。三是返還財產(chǎn)、修理、重作、更換、支付違約金、損害賠償?shù)绕渌绞?。如廣告主根據(jù)《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)規(guī)定，對于消費者所購買商品性能、質(zhì)量、價格等不符合廣告內(nèi)容的，應(yīng)當負責修理、更換、退貨，對于服務(wù)不符合廣告內(nèi)容的負責退還服務(wù)費用，造成損失的還需賠償損失。另根據(jù)《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定，廣告主給其他經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤并應(yīng)承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

[參考文獻]

[1]林山田.經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法[M].臺北.臺灣三民書局，1981.198.

[2]葛行軍.淺析廣告的法律責任及其承擔方式[N].法制日報，1990-8-30.

[3]韓軼.虛假廣告民事責任與刑事責任的比較研究[J].安徽大學學報(哲學社會科學版)，1997，(5)：24.

[4]王超英等.中華人民共和國廣告法實用問答[M].北京：紅旗出版社,1994.126.

[5]于林洋.虛假廣告侵權(quán)研究[M].北京：中國檢察出版社,2007.63.