人肉搜索的法律界限

尹鋒林　王禎軍

自2001年“陳自瑤事件”后，“人肉搜索”在網(wǎng)上逐漸流行。最近幾年來，隨著“虐貓事件”、“銅須門事件”、“錢軍打人事件”、“流氓外教事件”、“華南虎事件”、“遼寧女事件”等人肉搜索事件的層出不窮，“人肉搜索”對越來越多的當(dāng)事人的生活已經(jīng)產(chǎn)生或即將產(chǎn)生巨大影響，社會公眾亦開始反思“人肉搜索”行為的是非功過。顯然，由于“人肉搜索”除了涉及到公眾的言論自由之外，必然還要涉及當(dāng)事人的個人信息，那么如何在二者之間保持合理的平衡，就需要法律對“人肉搜索”行為劃定明確的界限。

一、“人肉搜索”行為機(jī)制

“人肉搜索”與目前互聯(lián)網(wǎng)上常見的搜索引擎不同。互聯(lián)網(wǎng)上的搜索引擎如Google、Baidu，是利用計(jì)算機(jī)自動化地收集網(wǎng)絡(luò)信息。并根據(jù)一定規(guī)則進(jìn)行排序后提供給用戶。這樣的搜索引擎沒有人工智能的參與，它僅僅是根據(jù)用戶提供的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，但不會對搜索到的信息進(jìn)行人工分析和評價，因此，這種搜索方式是機(jī)械的、非智能化的搜索，所搜索到的信息也并不一定能夠滿足用戶的需求。而人肉搜索則是指利用人工參與的方式來搜索提煉所需信息的一種機(jī)制。用戶在互聯(lián)網(wǎng)論壇上發(fā)出搜索請求，而知情網(wǎng)民則根據(jù)請求的內(nèi)容進(jìn)行回復(fù)，從而達(dá)到搜索的目的。由此可見，人肉搜索本質(zhì)上是一個“人問人答”的行為模式。

“人肉搜索”的成功需要兩個前提條件：一是必須具備足夠多的網(wǎng)民支持。如果網(wǎng)民數(shù)量過少，那么存在潛在知情人的可能性就幾乎為零，進(jìn)行人肉搜索也就沒有意義。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2008年6月底，中國網(wǎng)民數(shù)量達(dá)到2，53億，網(wǎng)民規(guī)模躍居世界第一位，這可能是我國人肉搜索現(xiàn)象較多的一個重要原因。二是必須有可以吸引知情網(wǎng)民提供信息的機(jī)制或動力。這種機(jī)制或動力有兩種方式可以實(shí)現(xiàn)：(1)情感沖動，比如道義上的義憤、正義的驅(qū)使；(2)物質(zhì)或精神獎賞，比如貓撲網(wǎng)(MOP)有種虛擬貨幣叫做Mp，人肉搜索者通常用MO來獎勵提供信息的網(wǎng)民。雖然Mp不等同于實(shí)物貨幣。但是還是有很多人醉心于掙取更多的Mp。那些慣于通過回答問題掙取Mp的人，在貓撲網(wǎng)一般叫做賞金獵人。如果有足夠多的賞金獵人，他們之間就會產(chǎn)生競爭，從而保證了人肉搜索結(jié)果的準(zhǔn)確性和及時性。

二、“人肉搜索”的民事責(zé)任

由于“言論自由是追求真理，特別是追求政治真理至關(guān)重要的因素。”國際人權(quán)公約以及各國憲法均將言論自由確立為公民的一項(xiàng)重要的基本權(quán)利。我國現(xiàn)行《憲法》第35條也規(guī)定，中華人民共和國公民有言論的自由。網(wǎng)民在人肉搜索中發(fā)布搜索信息，提供被搜索人的信息，以及對上述信息進(jìn)行評價，均可以被認(rèn)為是在網(wǎng)絡(luò)上行使公民的言論自由權(quán)。但是。正如法國啟蒙思想家孟德斯鳩所說的那樣，“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌艘餐瑯訒羞@個權(quán)利。”馬克思也曾指出：“自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權(quán)利。每個人所能進(jìn)行的對別人沒有害處的活動的界限是由法律規(guī)定的，正像地界是由界標(biāo)確定的一樣?！痹凇八箓骺嗽V美國(Schenck v，U—nited States)”案中，霍爾姆斯(Holmes)大法官將這一深刻的道理更形象地表達(dá)出來：“即使給予言論自由以最嚴(yán)格的保護(hù)，也不能以此保護(hù)在劇院里高呼‘著火了以造成公眾產(chǎn)生恐慌的人。”

由于公民言論自由權(quán)的不當(dāng)行使有可能損害他人的合法利益。所以，憲法又同時規(guī)定公民基本權(quán)利的行使必須在憲法或法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。尤其不得損害他人的合法權(quán)利或利益。如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》盡管在第19條第2款肯定了言論自由，但第3款又明確規(guī)定，“本條第二款所規(guī)定的權(quán)利的行使帶有特殊的義務(wù)和責(zé)任，因此得受某些限制”。我國現(xiàn)行《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！?/p>

網(wǎng)民在網(wǎng)上進(jìn)行人肉搜索。行使言論自由權(quán)，主要可能對被搜索人的人格權(quán)構(gòu)成侵犯。公民的人格權(quán)可以分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。一般人格權(quán)主要包括人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)、人格平等四個方面的內(nèi)容；具體人格權(quán)主要可分為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自由權(quán)等具體權(quán)利。人肉搜索最有可能侵犯的則是被搜索人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)和肖像權(quán)。

隱私權(quán)是自然人享有的對其個人秘密和個人私生活進(jìn)行支配并排除他人干涉的權(quán)利。我國民法通則并未明確規(guī)定隱私權(quán)，而是在學(xué)理和司法實(shí)踐中由名譽(yù)權(quán)引申出來的一種具體權(quán)利。最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第140條規(guī)定，以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人隱私，造成一定影響的，應(yīng)該認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)。另外，最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》亦規(guī)定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。如果人肉搜索的發(fā)起者或跟帖者未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自在網(wǎng)上公布被搜索人的隱私信息，對權(quán)利人的生活安寧造成影響。那么被搜索人顯然可以依據(jù)上述司法解釋追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。

隱私的內(nèi)容具有真實(shí)性和隱密性的特點(diǎn)。隱私的范圍主要包括權(quán)利人的家庭住址、家庭成員、聯(lián)系電話、年齡、身高、血型等個人信息。以及其他不愿為他人知悉或不便為公眾知曉的情況。應(yīng)該注意的是。隱私的范圍與權(quán)利人的身份具有一定的關(guān)聯(lián)。為了確保社會公眾的知情權(quán)。知名人士、政府公務(wù)員的隱私范圍較普通人而言要窄一些。例如，通常情況下，一個人喜歡抽什么品牌的香煙，屬于個人隱私。但是，在對南京市江寧區(qū)房管局局長進(jìn)行人肉搜索過程中。網(wǎng)友披露了該局長喜歡抽某高檔品牌香煙，卻不會構(gòu)成侵權(quán)。理由是該局長屬于公務(wù)員，且為公眾人物，社會公眾有權(quán)了解有關(guān)其道德品質(zhì)或收入情況的信息。另外，為了揭露違法犯罪行為而披漏被搜索人的個人信息也不會構(gòu)成侵權(quán)。比如，人肉搜索發(fā)起人將有關(guān)盜竊行為的視頻上傳到論壇，請求提供犯罪嫌疑人的個人信息以便向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)或控告，而知情網(wǎng)友披露了該犯罪嫌疑人的個人信息，那么發(fā)起人和知情網(wǎng)友均不會構(gòu)成民事侵權(quán)。

值得關(guān)注的是，如果被搜索人僅僅是違反了社會公德，而不構(gòu)成違法犯罪，那么搜索的發(fā)起者或隱私信息的提供者就有可能構(gòu)成民事侵權(quán)。王菲訴張樂奕等人侵權(quán)一案，是我國法院審結(jié)的有關(guān)人肉搜索的第一起案件。在該案中，王菲因在外有了第三者，而準(zhǔn)備與其妻子姜某離婚。姜某再三挽回失敗后跳樓身亡。張樂奕因此創(chuàng)建網(wǎng)站，對王菲和所謂第三者發(fā)起了人肉搜索，使其工作單位、家庭住址等個人信息公之于眾，導(dǎo)致二人雙雙辭職，生活安寧也受到很大影響。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，張樂奕的行為構(gòu)成了民事侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠

償責(zé)任，并須在網(wǎng)站上撤下相關(guān)專題頁面?？堑狼负?。通過該案可以看出，如果對僅違反社會公德但不構(gòu)成違法犯罪的人進(jìn)行人肉搜索，并披露其隱私信息，很可能被法院認(rèn)定為侵權(quán)。

名譽(yù)權(quán)是我國民法通則明確規(guī)定的一項(xiàng)具體權(quán)利，是指民事主體就其自身特性所表現(xiàn)出來的社會價值而獲得社會公正評價的權(quán)利。侵犯名譽(yù)權(quán)的方式主要表現(xiàn)為侮辱和誹謗。以侮辱的方式侵犯他人名譽(yù)權(quán)，是指以口頭、書面或暴力方式貶損其人格，使其蒙受恥辱。在人肉搜索中，經(jīng)常伴隨謾罵、侮辱的言辭，這些行為可以構(gòu)成侵犯名譽(yù)權(quán)。以誹謗的方式侵犯名譽(yù)權(quán)，是指以隱瞞真相、捏造事實(shí)并加以傳播的方式詆毀他人名譽(yù)，損害他人尊嚴(yán)。這種侵犯他人名譽(yù)權(quán)的方式亦經(jīng)常出現(xiàn)在人肉搜索行為之中。

我國《民法通則》亦對肖像權(quán)做了具體規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第100條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意。不得以營利為目的使用公民的肖像。最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第139條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)。雖然民法通則強(qiáng)調(diào)了“以營利為目的”。但是學(xué)理通說認(rèn)為肖像權(quán)侵權(quán)不應(yīng)僅以營利為目的。同時，亦有多個案例判決非以營利為目的的被告承擔(dān)侵犯肖像權(quán)的民事責(zé)任。例如，在向劍波訴成都航天中學(xué)肖像侵權(quán)案中，法院雖然認(rèn)定被告使用原告的肖像并非以營利為目的。但是仍然判決被告承擔(dān)侵犯肖像權(quán)的民事責(zé)任，理由是民法通則相關(guān)條文并未規(guī)定沒以營利為目的就不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。法院進(jìn)一步認(rèn)為，以營利為目的不是構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)的要件。屬于精神損害考慮的因素。根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)該將是否經(jīng)本人同意作為構(gòu)成是否肖像侵權(quán)的必要條件。因此，如果人肉搜索者未經(jīng)肖像權(quán)人許可，擅自將他人的肖像貼在互聯(lián)網(wǎng)上，即使不以營利為目的，亦很有可能被法院認(rèn)定為肖像侵權(quán)。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任及豁免

事實(shí)上，在涉及“人肉搜索”問題的訴訟中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常會被列為被告人之一。其原因主要有三：第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為人肉搜索的發(fā)起人和知情網(wǎng)民提供了服務(wù)平臺，如果沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的支持，受害人就不可能受到人肉搜索，當(dāng)然也不可能受到相應(yīng)的損害；第二，人肉搜索的發(fā)起人及跟帖者、轉(zhuǎn)帖者人數(shù)眾多，查找這些人的身份存在現(xiàn)實(shí)性的困難：第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的身份相對容易確定，同時亦具有進(jìn)行賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)能力。因此原告通常選擇網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為被告。

根據(jù)我國《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》及《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向上網(wǎng)用戶提供良好的服務(wù)，并保證所提供的信息內(nèi)容合法。任何人不得在電子公告服務(wù)系統(tǒng)中發(fā)布含有侮辱、誹謗他人或侵害他人合法權(quán)益的信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其電子公告服務(wù)系統(tǒng)中出現(xiàn)明顯屬于上述信息內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)立即刪除，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。根據(jù)上述規(guī)定可以看出。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的電子論壇上出現(xiàn)侮辱、誹謗他人或侵害他人合法權(quán)益的信息，不立即刪除，那么就會承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格來說是一種間接侵權(quán)責(zé)任或幫助侵權(quán)責(zé)任。間接侵權(quán)責(zé)任是相對于直接侵權(quán)責(zé)任而言的。在人肉搜索中，對被搜索人的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)或肖像權(quán)進(jìn)行直接侵犯的是搜索發(fā)起人、知情信息提供者、跟帖者、轉(zhuǎn)帖者，他們是直接侵權(quán)人。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身并不發(fā)起人肉搜索，同時也不提供被搜索者的個人信息或?qū)ζ溥M(jìn)行評價。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是為直接侵權(quán)人提供了便利和技術(shù)支持，因此，他并不是直接侵權(quán)人。同時，考慮到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的中立性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索服務(wù)的目的并非為了侵權(quán)，而網(wǎng)上的各類信息內(nèi)容又過于龐雜。數(shù)量巨大，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對論壇上的內(nèi)容是否存在瑕疵作出準(zhǔn)確的判斷和篩選也是不客觀的，因此，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任必須有所限制或豁免。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任并非始于“人肉搜索”。早在上世紀(jì)九十年代互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展之初，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)行為的責(zé)任問題就已經(jīng)引起了學(xué)者和立法者的關(guān)注。網(wǎng)上的版權(quán)侵權(quán)行為與“人肉搜索”情形類似，因此，版權(quán)領(lǐng)域的解決方案對破解“人肉搜索”中的問題具有重要借鑒意義。網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站上粘貼了侵權(quán)作品，網(wǎng)民是直接侵權(quán)者，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為幫助侵權(quán)者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦應(yīng)承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。但是考慮到網(wǎng)絡(luò)信息的海量性，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)民粘貼在網(wǎng)站上的作品進(jìn)行是否侵權(quán)的鑒別，既不現(xiàn)實(shí)，亦會對網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展產(chǎn)生巨大阻礙，因此，美國在1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行了限制。㈣這個限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的制度，在版權(quán)領(lǐng)域被稱為“避風(fēng)港”制度。

“避風(fēng)港”制度主要包括兩項(xiàng)內(nèi)容：一是“侵權(quán)通知”，二是“反通知”。版權(quán)人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站上的內(nèi)容侵犯其版權(quán)時，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)一個“侵權(quán)通知”，要求其刪除被控侵權(quán)內(nèi)容。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到“侵權(quán)通知”后，如果立即刪除了被控侵權(quán)內(nèi)容，那么他就不必承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任；反之，不立即刪除被控侵權(quán)內(nèi)容，如果法院最終認(rèn)定被控侵權(quán)內(nèi)容確實(shí)侵犯了版權(quán)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就須與被控侵權(quán)網(wǎng)民一起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而“反通知”是指被控侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的證明并保證被控侵權(quán)內(nèi)容不構(gòu)成侵權(quán)的通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到該“反通知”后，可以將反通知轉(zhuǎn)交版權(quán)人，并在網(wǎng)站上恢復(fù)被控侵權(quán)內(nèi)容?！扒謾?quán)通知”與“反通知”制度為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了一個侵權(quán)豁免的“避風(fēng)港”，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不存在侵權(quán)故意并在接到侵權(quán)通知或反通知后采取相應(yīng)的措施，那么就不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

我國2001年《著作權(quán)法》沒有規(guī)定侵權(quán)通知和反通知，但2006年國務(wù)院《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對侵權(quán)通知與反通知制度做了完整而全面的規(guī)定。從我國法院對人肉搜索案件的判決可以看出。司法機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任問題采用了版權(quán)領(lǐng)域“避風(fēng)港”制度的基本精神。在王菲訴海南天涯在線一案中，網(wǎng)友在天涯網(wǎng)站發(fā)表了侵犯原告名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)的帖子。原告稱其曾向天涯網(wǎng)進(jìn)行投訴，要求刪除包括該帖在內(nèi)的相關(guān)信息，但就此事實(shí)未提供相關(guān)證據(jù)，故未被法院采信。天涯網(wǎng)在原告起訴前刪除了有關(guān)帖子。法院認(rèn)為：由于中國文字的豐富性、多樣性以及網(wǎng)絡(luò)語言的不斷更新變化。網(wǎng)站事實(shí)上不可能將所有不雅的、侵權(quán)的言辭均納入監(jiān)控范圍。根據(jù)目前現(xiàn)有的、通常的網(wǎng)站管理方式和技術(shù)手段，網(wǎng)站的管理者也不可能對所有網(wǎng)友的全部留言進(jìn)行事前逐一審查。因此，網(wǎng)站管理者的監(jiān)管義務(wù)應(yīng)以確知網(wǎng)上言論違法或侵害他人合法權(quán)益為前提，在確知的情況下如果放任違法或侵權(quán)信息的存在和散播，則構(gòu)成侵權(quán)：而及時履行了刪除義務(wù)的。則不構(gòu)成侵權(quán)。天涯公司的監(jiān)管義務(wù)應(yīng)是在自行發(fā)現(xiàn)或受害人投訴后及時將涉嫌侵權(quán)的信息刪除或修改。王菲主張其曾向天涯網(wǎng)進(jìn)行過投訴，因無證據(jù)佐證。不予采信。天涯公司在王菲起訴前將有關(guān)帖子刪除，已經(jīng)履行了監(jiān)管義務(wù)。鑒于互聯(lián)網(wǎng)具有的廣泛、迅速、即時、隨意、互動等傳播特點(diǎn)，天涯公司的這種事后刪除行為符合相關(guān)規(guī)定。不構(gòu)成侵權(quán)。因此王菲主張?zhí)煅墓厩址该u(yù)權(quán)、隱私權(quán)不能成立。由此可見。法院在人肉搜索案件中基本采用了版權(quán)領(lǐng)域的“侵權(quán)通知”制度，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到被搜索人的侵權(quán)通知后或者在發(fā)現(xiàn)有關(guān)信息涉嫌侵權(quán)后，如果及時刪除了侵權(quán)信息，那么就不會構(gòu)成侵權(quán)，不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

“人肉搜索”在我國的興起有其必然性。我國正處于轉(zhuǎn)型時期，公民進(jìn)行民主監(jiān)督、道德監(jiān)督的意愿空前提升，而由于網(wǎng)絡(luò)的廣泛性、及時性和互動性，網(wǎng)絡(luò)論壇已經(jīng)成為組織討論、分享信息甚至宣泄情緒的重要載體。雖然“人肉搜索”具有一定的社會正功能，但對其中可能存在的侵權(quán)問題亦不能視而不見。只有清晰地界定“人肉搜索”中合法行為與侵權(quán)行為之間的法律界限，厘定相關(guān)行為主體的權(quán)利和義務(wù)，才能充分實(shí)現(xiàn)“人肉搜索”的社會正功能，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)文明的健康發(fā)展。而這尚需法學(xué)研究者、立法者和司法工作者的共同努力。