習(xí)慣法與國家法的博弈

袁翔珠

[摘要]電影《馬背上的法庭》在藝術(shù)上所取得的成就，已獲得了國際國內(nèi)的肯定，然而就“習(xí)慣法與國家法關(guān)系”這個深刻而恒久的法學(xué)命題來說，它則是一個“活”的注解。近幾年來，法學(xué)界探討“習(xí)慣法與國家法關(guān)系”的論著可謂汗牛充棟。當(dāng)學(xué)者們引經(jīng)據(jù)典、長篇累牘地做著書面文章時，這部電影卻像那支默默走在滇西紅土地上的小小法官隊伍一樣，以一種令人感動的真誠探討和詮釋了二者之間的關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]《馬背上的法庭》；習(xí)慣法；國家法；博弈

一、六個案件

影片直線式的敘事方式，讓觀眾跟著三個法官走進三個不同的少數(shù)民族村寨，處理了六個各具特色的案件。每一個案件背后折射出來的信息，都值得我們好好解讀和回味。

第一個案件讓我們首先面對的，不是習(xí)慣法與國家法的對峙，而是貧困。一個只值5元錢的泡菜壇子，給法官出了一道難題。生活在物質(zhì)富足的都市中的人們，也許很難理解那種近乎愚蠢的執(zhí)拗和在貧困折磨下親情的失落，但是，普米族妯娌倔強的沉默和幽怨的目光，卻讓我們讀到了另外一種東西。法律解決不了貧困，然而，貧困卻是我們目前法律運行的現(xiàn)實環(huán)境。法律不僅僅要為富人解決天文數(shù)字的財產(chǎn)糾紛，也要為生活在貧困地區(qū)的人們那點少得可憐的財產(chǎn)提供幫助，畢竟，那也意味著一個公民在法律上的尊嚴(yán)。

第二個案件是一場習(xí)慣法與國家法的正面交鋒。本案爭議的焦點在于，在習(xí)慣法看似大過天的裝滿祖先骨灰的罐罐山，根本不屬于國家法所保護的“物”，或者說，在國家法里沒有任何價值。它屬于習(xí)慣法調(diào)整的領(lǐng)域，但在國家法中卻找不到任何依據(jù)。毫無經(jīng)驗的年輕法官阿洛于是按照國家法的邏輯作出了一個看似正確實則充滿隱患的判決：法庭不支持封建迷信，駁回起訴。這個判決就像捅了馬蜂窩一樣。幾乎釀成兩個家族的械斗。阿洛的錯誤在于，如果某種社會關(guān)系不在國家法的調(diào)整范圍之內(nèi)，也就不能在國家法中尋求解決依據(jù)。否則據(jù)此所作出的判決，既宣告了國家法的無能為力，又侵害了習(xí)慣法上的權(quán)利。事實上，在全部的社會關(guān)系中，國家法調(diào)整的只占很少的一部分。在國家法調(diào)整不到或無須國家法調(diào)整的領(lǐng)域，仍需要其他社會規(guī)范諸如習(xí)慣法發(fā)揮作用。富有經(jīng)驗的老馮則完全遵從習(xí)慣法處理了本案，以國家司法判決的方式宣布了調(diào)解結(jié)果：賠償豬一頭、法事一場。姑且不論這樣的判決是否合法。表面上看來，是國家法讓步干習(xí)慣法，習(xí)慣法占據(jù)了上風(fēng)。但是，此案卻暴露出了國家法與習(xí)慣法之間那根脆弱的紐帶。當(dāng)人們在國家法那里得不到救濟的時候，立刻著手適用習(xí)慣法的傳統(tǒng)辦法解決問題，而這只能使國家法受到更大的損害。因此，老馮以向習(xí)慣法妥協(xié)的姿態(tài)，甚至不惜犧牲個人形象去為當(dāng)事人牽豬，而換取了國家法利益的最大化，同時也讓當(dāng)事人心服口服，認為自己在習(xí)慣法上的權(quán)利得到了保護，應(yīng)當(dāng)說，這是一個雙贏的結(jié)果。

第三個案件依然是貧困。當(dāng)事人之所以對簿公堂，不是對債務(wù)本身存在爭議，而是債務(wù)人即使拿出全部家當(dāng)，也難以償還區(qū)區(qū)的150元錢。案件最后由法官老馮買單，以“顯失公平”的價格買下了那頭瘦弱的豬仔。老馮的善良的確令人感動，然而人們不禁要問，如果這類事件經(jīng)常發(fā)生的話，像老馮這樣的法官是否會入不敷出?讓法官個人承受這樣的辦案成本是否應(yīng)當(dāng)?老馮作為一個天天面對貧困的基層法官，只能以自己微薄的力量幫助有限的人脫離困境。因此，使所有生活在貧困地區(qū)的人們擺脫貧困，為老馮這樣的法官創(chuàng)造一個更好的辦案環(huán)境，是當(dāng)務(wù)之急。

第四個案件中，國家法與習(xí)慣法的沖突進一步升級，深入到了刑事領(lǐng)域。法官們的馬丟了，只好求助于摩梭女長老。女長老運用本族的力量找到了馬，卻拒絕交出盜馬賊。她的理由是：“我們已經(jīng)用習(xí)慣法懲罰過他了，不能再受你們的懲罰了?！迸L老把法律儼然分成“我們的”和“你們的”，顯然，在她看來，習(xí)慣法與國家法是兩個平行的法律體系，二者具有同等的效力，習(xí)慣法獨立于國家法而存在，一旦適用習(xí)慣法對當(dāng)事人作出處罰，國家法就不能再干預(yù)。在她的領(lǐng)地之內(nèi)，習(xí)慣法具有排它的效力，它排斥包括國家法在內(nèi)的其他規(guī)范的適用。但是，一心維護國家法尊嚴(yán)的老馮在此案中態(tài)度卻很堅決，嚴(yán)肅地說要讓公安部機關(guān)介入調(diào)查。在老馮看來，私法領(lǐng)域的問題可以適當(dāng)尊重當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗，但刑事司法管轄權(quán)卻絲毫不能讓渡，因為這是對國家公權(quán)力的侵犯。女長老的沉默讓我們感受到了問題的復(fù)雜性。兩人在這個案件上的對峙提出了一個嚴(yán)峻的問題：刑法如何在少數(shù)民族變通執(zhí)行?當(dāng)事人在習(xí)慣法上承擔(dān)的責(zé)任能否免除其在國家法上應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任?

第五個案件似乎不是通過法律解決的，占理的原告和法官面對胡攪蠻纏的婦女頭疼不已，只好甘拜下風(fēng)。然而，案件的實質(zhì)還是因貧困導(dǎo)致的精神和心理扭曲?？梢姡竦姆梢庾R和素養(yǎng)也需要物質(zhì)基礎(chǔ)作保障。

第六個案件是由一份村民規(guī)約引發(fā)的。彝族村長制定的村約一廂情愿地規(guī)定；“過界牛羊一律宰殺。”這份荒謬的村約不僅沒有得到老馮的支持。連鄰村也不承認它的效力。因為它既不是依據(jù)國家法，也不是依據(jù)習(xí)慣法，而是村畝錯誤使用村民自治權(quán)制定的一種規(guī)范，缺乏合法的效力來源，當(dāng)然得不到雙方的認可。但是，這個案件的審理卻因為一個節(jié)外生枝的事件而擱淺了——阿洛帶著新娘“私奔”了，破壞了彝家人的規(guī)矩，案件的受害者鄰村因此停止了訴訟，在他們看來，維護彝家人共同的規(guī)矩是最重要，為此，他們寧愿先把自己內(nèi)部的糾紛放在一邊。由于破壞規(guī)矩的是一名公家人——代表國家的法官，問題就顯得格外嚴(yán)重，他們也因此失去了對國家法的信任。在他們的心目中，彝家人的規(guī)矩是第一位的，而國家法則是第二位的，國家法只是他們用來維護自己權(quán)益的手段和工具，而彝家人的規(guī)矩則是神圣不可侵犯的，是他們的精神支柱，二者的分量完全不同。

二、三個法官

影片中的三個法官性格各異，對比鮮明，他們身上所分別代表的精神力量，是對習(xí)慣法與國家法關(guān)系最好的詮釋。

老馮是個在山里走了30年的法官，多年的工作經(jīng)驗使他摸索出了一套特殊的辦案方法。他那句“75年我第一次進山，從雞頭寨走到雞肚寨，再走到雞尾寨，像一泡屎一樣被拉了出來”的粗話雖然讓人忍俊不禁，但道出了他將自己融于這片土地的真誠。楊阿姨那句“阿洛好像你年輕的時候”，讓觀眾知道原來他也曾血氣方剛、意氣用事。然而，幾十年來，他的棱角，他的激情都已經(jīng)被這片崎嶇貧瘠的土地消耗殆盡，留下了一個看似迂腐而一味委曲求全的法官。事實上，他代表了一種與習(xí)慣法逐步磨合的國家法。阿洛指責(zé)他使法官的形象掃地，實際上他以最大的熱忱維護著國家法的尊嚴(yán)。他在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，小心翼翼地維持著習(xí)慣法與國家法之間的平衡，盡力協(xié)調(diào)著二者的關(guān)系。他的辦案經(jīng)歷，應(yīng)當(dāng)是對理論工作者一個極大的啟發(fā)和實踐支撐。

楊阿姨是一位因政策進入法官隊伍，也因政策被清退的民族工作者。她雖然文化水平不高，卻幾十年如一日地幫助老馮處理各種各樣的民族糾紛。在三個人的法官隊伍里，她充當(dāng)了老馮和阿洛之間的調(diào)節(jié)劑和潤滑油。她所代表的，是被國家法所改造的習(xí)慣法。在老馮和阿洛的爭執(zhí)中，她明顯偏向干老馮。這不僅僅是由于感情因素，還因為老馮所代表的國家法認可習(xí)慣法，尊重習(xí)慣法的傳統(tǒng)，愿意在對等的基礎(chǔ)上看待二者之間的關(guān)系，這使得習(xí)慣法也愿意發(fā)自內(nèi)心地去接受國家法，熱愛國家法。

在阿洛身上，我們看到了國家法的剛性和狹隘性。阿洛雖然出身少數(shù)民族，卻經(jīng)正牌政法大學(xué)的教育成為一個國家法中心論和純粹論者。在他看來，國家法是惟一有效力的規(guī)范，其他的社會規(guī)范尤其是習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)被革除。他不僅在辦案時對習(xí)慣法毫無通融，只知道一味死搬國家法的教條，而且對老馮的辦案方式嗤之以鼻，認為那是對國家法的貶損，最后還以極端的方式破壞了彝家人的規(guī)矩，也因此損害了老馮多年來建立起來的國家法在少數(shù)民族群眾心目中的威信。他這種單一的思維方式，導(dǎo)致了一連串的負面效應(yīng)。他沒有認識到，這片少數(shù)民族犬牙交錯的紅土地，是一個多元化的社會，也因此存在著多元化的法律，國家法在這里的實施也應(yīng)當(dāng)是柔性化的和寬容的，只有這樣，才能真正維護法律的尊嚴(yán)。

三、一條路

影片中，法官們所走的那條崎嶇蜿蜒的山路，也是一條少數(shù)民族地區(qū)法治化的艱辛之路。老馮的死和楊阿姨的退休使這條路看上去更加撲朔迷離。年輕而魯莽的阿洛，如何面對這條路，著實讓人捏了一把汗。不過，楊阿姨那句“阿洛好像你年輕的時候”，又讓我們看到了希望。也許經(jīng)過多年的磨礪之后，他也會摸索出一套合適的解決辦法。值得注意的是，老馮的經(jīng)驗給我們提供了一種極有價值的思路，但是，他的做法并不是完全可取的。阿洛的優(yōu)勢在于他還年輕，有較高的理論水平，如果他能把自己所受的正規(guī)法學(xué)教育和老馮那種實踐精神結(jié)合起來，應(yīng)該能夠總結(jié)出更好的辦法來。如何處理習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系，并沒有固定的答案，只要這條路存在著，這個問題就永遠存在著，希望像阿洛那樣的法官，能在這條路上走得更好、更穩(wěn)。