百度轉(zhuǎn)型背后的法律反思

秦　磊

百度競(jìng)價(jià)排名的營(yíng)銷方式具有合法性，被認(rèn)定為壟斷行為的可能性也不大，但存在道德和法律風(fēng)險(xiǎn)。

NEWS

百度商業(yè)模式轉(zhuǎn)型

4月20日，百度宣布正式發(fā)布其搜索推廣的專業(yè)版“鳳巢”系統(tǒng)。

據(jù)悉，“鳳巢”系統(tǒng)可通俗理解為，一個(gè)出現(xiàn)在搜索頁(yè)面右側(cè)的競(jìng)價(jià)排名系統(tǒng)，它與谷歌AdWords業(yè)務(wù)類似。而百度目前的競(jìng)價(jià)排名（已于3月底更名為百度推廣）和“鳳巢”系統(tǒng)將同步運(yùn)行一段時(shí)間，但最終“鳳巢”將取代競(jìng)價(jià)排名。

自去年以來(lái)，百度賴以生存的競(jìng)價(jià)排名商業(yè)模式可謂麻煩纏身。去年9月，百度被傳遭三鹿奶粉300萬(wàn)元“公關(guān)”，以屏蔽相關(guān)搜索結(jié)果。百度后對(duì)該消息進(jìn)行了辟謠；11月，央視報(bào)道“百度競(jìng)價(jià)排名中虛假醫(yī)藥網(wǎng)站欺騙消費(fèi)者”，并指責(zé)百度的盈利模式“不道德”。百度為此一度停掉了整個(gè)醫(yī)藥行業(yè)的廣告服務(wù)，進(jìn)行整改。

百度發(fā)布“鳳巢”同日，瑞銀將百度（納斯達(dá)克：BIDU）股票評(píng)級(jí)下調(diào)至拋售級(jí)，并將其目標(biāo)價(jià)格定為150美元，遠(yuǎn)低于百度4月17日收盤價(jià)格210.09美元。

分析師認(rèn)為，百度股票前景面臨諸多風(fēng)險(xiǎn)：中小型公司比知名品牌公司更加激進(jìn)地削減廣告預(yù)算、百度在推出“鳳巢”系統(tǒng)后，其商業(yè)模式將會(huì)轉(zhuǎn)型、來(lái)自谷歌的競(jìng)爭(zhēng)壓力加劇、為獲取流量而采取的并購(gòu)業(yè)務(wù)致使成本增長(zhǎng)從而給百度利潤(rùn)率形成壓力。

百度被訴壟斷

4月22日，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司（下稱“百度”）被訴濫用市場(chǎng)支配地位一案，在北京市一中院開(kāi)庭審理。

原告唐山市人人信息服務(wù)有限公司（下稱“人人公司”）訴稱，因其減少競(jìng)價(jià)排名支出而被百度惡意“封殺”。2008年10月31日，該公司曾向國(guó)家工商總局遞交反壟斷調(diào)查申請(qǐng)，要求對(duì)百度進(jìn)行反壟斷調(diào)查。同年12月26日，起訴百度濫用市場(chǎng)支配地位。

人人公司稱，為提高旗下“全民醫(yī)藥網(wǎng)”的點(diǎn)擊率，該公司與百度簽訂協(xié)議，參與競(jìng)價(jià)排名（搜索引擎商推出的一種業(yè)務(wù)。當(dāng)用戶鍵入某關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索時(shí)，支付了費(fèi)用的廠商的名字會(huì)在檢索頁(yè)面的前列優(yōu)先出現(xiàn)，用戶點(diǎn)擊搜索的結(jié)果進(jìn)入廠商主頁(yè)時(shí)，搜索引擎服務(wù)商即向廠商收取一定費(fèi)用）。但當(dāng)“全民醫(yī)藥網(wǎng)”減少競(jìng)價(jià)排名投入后，其網(wǎng)址在百度搜索后的鏈接急劇減少，月訪問(wèn)量銳減。查詢其他搜索引擎的結(jié)果則發(fā)現(xiàn)，該網(wǎng)址被收錄情況并無(wú)明顯變化。

人人公司認(rèn)為，由于減少了競(jìng)價(jià)排名投入，其網(wǎng)站被百度惡意屏蔽，百度的行為屬于濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為。要求法院判決百度賠償其損失，并解除屏蔽和恢復(fù)收錄。

對(duì)此，百度方面否認(rèn)“屏蔽”的指控，稱是因該網(wǎng)站存在大量垃圾鏈接，受到了百度反作弊機(jī)制的處罰，與競(jìng)價(jià)排名推廣沒(méi)有任何關(guān)系。

對(duì)于百度的市場(chǎng)支配地位問(wèn)題，原告提出包括百度自己發(fā)布的公司新聞等多份證據(jù)，證明百度在中國(guó)搜索引擎市場(chǎng)的份額在60％以上。而按《反壟斷法》規(guī)定，“一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到1/2的”，可推定其具有市場(chǎng)支配地位。百度則認(rèn)為，相關(guān)證據(jù)效力有問(wèn)題，不足采信。

百度還認(rèn)為，免費(fèi)搜索不構(gòu)成反壟斷法上的“相關(guān)市場(chǎng)”，也就談不上市場(chǎng)壟斷。競(jìng)價(jià)排名屬于一種付費(fèi)推廣方式，也不單獨(dú)構(gòu)成一個(gè)“相關(guān)市場(chǎng)”，因此，百度并不具有市場(chǎng)支配地位。

一審法院未當(dāng)庭宣判。

LAW

一、百度競(jìng)價(jià)排名合法性

1、百度與參與競(jìng)價(jià)排名者之間的合約關(guān)系合法有效

百度通過(guò)業(yè)務(wù)員聯(lián)系，與相關(guān)企業(yè)、個(gè)人之間簽訂競(jìng)價(jià)排名的協(xié)議，約定由百度將后者的相關(guān)信息置于相對(duì)靠前的位置，后者繳納一定的費(fèi)用。從該合同本身出發(fā)，并不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬合法有效的合同。此外，競(jìng)價(jià)排名不損害國(guó)家利益，不違背社會(huì)公共利益，也未構(gòu)成合同法上損害第三人利益的情形。

2、百度與信息查詢者之間屬于無(wú)償服務(wù)關(guān)系，沒(méi)有損害賠償?shù)幕A(chǔ)

百度為公眾提供的信息查詢服務(wù)是免費(fèi)的，屬于贈(zèng)予的性質(zhì)。贈(zèng)予人只要沒(méi)有故意或者重大過(guò)失，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；百度存在過(guò)失，如果沒(méi)有造成直接損失，同樣不承擔(dān)責(zé)任；即使承擔(dān)賠償責(zé)任，百度也只在提供信息查詢的過(guò)錯(cuò)限度內(nèi)承擔(dān)。

百度與信息查詢者之間不存在合同關(guān)系。無(wú)論百度提供何種查詢結(jié)果，均不構(gòu)成侵權(quán)，也不存在違約。

百度擁有一定的自由，選擇提供查詢結(jié)果。但這種自由是有限度的：如果通過(guò)人工干預(yù)，故意制造虛假信息，擾亂社會(huì)秩序，就應(yīng)當(dāng)受到法律制裁。這種制裁源自公權(quán)力對(duì)百度的干預(yù)而非私權(quán)利之間的爭(zhēng)斗。亦即，查詢?nèi)藛T沒(méi)有充足理由要求百度提供特定的查詢結(jié)果。

查詢者對(duì)通過(guò)百度查詢的信息應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查核實(shí)，如果查詢者自己沒(méi)有履行注意義務(wù)從而導(dǎo)致了損失，不能直接將這種結(jié)果規(guī)則于百度沒(méi)有履行審查義務(wù)：百度的審查義務(wù)與查詢者的注意義務(wù)是并立的而不是此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。

查詢者具有充足的選擇權(quán)利。如自愿選擇百度，就應(yīng)承擔(dān)搜索信息質(zhì)量差異之后果。而且，百度在競(jìng)價(jià)排名信息后面標(biāo)明“推廣”二字，已履行了一定的提示義務(wù)。

二、競(jìng)價(jià)排名在商務(wù)部反壟斷局認(rèn)定之前不屬于法律意義的壟斷行為

眼下，對(duì)于百度競(jìng)價(jià)排名的指責(zé)，集中在競(jìng)價(jià)排名濫用市場(chǎng)支配地位這一點(diǎn)上。但是，具有市場(chǎng)支配地位并非必然構(gòu)成壟斷行為。百度占據(jù)了中文搜索的大部分市場(chǎng)份額，這是事實(shí)；競(jìng)價(jià)排名表面上看也好似濫用了支配地位。嚴(yán)格按照法律規(guī)定來(lái)看，情況并非如此。

競(jìng)價(jià)排名不屬于反壟斷法第17條第1-6項(xiàng)所列的壟斷行為。那么，競(jìng)價(jià)排名形成濫用市場(chǎng)支配地位的唯一可能就是被商務(wù)部反壟斷局認(rèn)定為壟斷行為。因而，在被認(rèn)定之前，其他組織或者個(gè)人無(wú)權(quán)隨意定性。而反壟斷局在認(rèn)定壟斷行為時(shí)，必須考慮下述因素：信息搜索服務(wù)的性質(zhì)；是否阻礙或影響正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；人工干預(yù)搜索的可能性及技術(shù)條件；競(jìng)價(jià)排名可能帶給公眾的損失；查詢者的可選擇性；法律法規(guī)的類似規(guī)定之參考?？傮w來(lái)看，被認(rèn)定為壟斷行為的可能性不大。

信息查詢與搜索行為不是交易行為，更不是買賣關(guān)系，是否適用反壟斷法值得商榷。百度提供信息查詢與搜索服務(wù)，從本質(zhì)上講，它并非與查詢?nèi)藛T進(jìn)行交易，更不存在銷售活動(dòng)，那么，這種行為應(yīng)當(dāng)不受反壟斷法的規(guī)范。相反，作為向公眾提供信息的服務(wù)機(jī)構(gòu)，這種行為應(yīng)當(dāng)受到廣告法的制約。百度本質(zhì)上更加類似于廣告?zhèn)髅焦尽?/p>

至于先前許多人質(zhì)疑的百度對(duì)信息發(fā)布者的資質(zhì)審查義務(wù)，首先，廣告法明確了廣告發(fā)布的審查機(jī)關(guān)是國(guó)家機(jī)關(guān)（廣告法第35條）而不是廣告經(jīng)營(yíng)者；其次，廣告經(jīng)營(yíng)者對(duì)于廣告主的資質(zhì)審核義務(wù)應(yīng)當(dāng)是形式審查義務(wù)，即，廣告經(jīng)營(yíng)者只需要對(duì)廣告主提供的資料進(jìn)行形式審查，至于實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否真實(shí)，是否合法應(yīng)當(dāng)由廣告主負(fù)責(zé)（廣告法第24條）。以此推理，廣告主提供虛假資料發(fā)布廣告，只要廣告經(jīng)營(yíng)者能夠提供廣告主的信息和資料，廣告經(jīng)營(yíng)者即可免責(zé)（廣告法第38條）。

三、競(jìng)價(jià)排名的道德與法律風(fēng)險(xiǎn)

百度競(jìng)價(jià)排名之所以被詬病，在于人為混淆了自然搜索結(jié)果和商業(yè)廣告。谷歌AdWords的做法是將競(jìng)價(jià)排名結(jié)果與自然搜索結(jié)果分開(kāi)排列，將前者放在頂部狹小區(qū)域及右側(cè)，下鋪淡網(wǎng)，標(biāo)明“贊助商鏈接”，這最大程度上保證了搜索結(jié)果的公正性。而百度則將兩者混排，僅在贊助商鏈接后加上“推廣”字樣。此舉有利于擴(kuò)大廣告的效果，但代價(jià)是損害了自然搜索的內(nèi)容和品牌。同時(shí)，由于百度并不篩選或監(jiān)管客戶的內(nèi)容，導(dǎo)致出現(xiàn)虛假信息推廣和太多廣告。

百度競(jìng)價(jià)排名的營(yíng)銷方式具有合法性，但也因此存在道德風(fēng)險(xiǎn)。不過(guò)，競(jìng)價(jià)排名還難言違背社會(huì)公德。首先，社會(huì)公德是一個(gè)模糊的法學(xué)術(shù)語(yǔ)，既然概念本身無(wú)法界定，那么，很難進(jìn)一步界定某個(gè)行為是否違背了社會(huì)公德。其次，違背社會(huì)公德，一般是指那些傷風(fēng)敗俗的行為，比如，婚外性行為等，作為一個(gè)正常的商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式，百度的錯(cuò)誤尚未達(dá)到這個(gè)“高度”。公眾和媒體對(duì)它的斥責(zé)還僅僅停留在日常用語(yǔ)領(lǐng)域，而沒(méi)有上升到法律層面。

作為搜索技術(shù)的發(fā)源地，美國(guó)搜索引擎市場(chǎng)也有過(guò)混亂時(shí)期。2002年6月，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)最終作出了“明示搜索引擎廣告信息”的建議文件，一是廣告內(nèi)容與新聞內(nèi)容必須標(biāo)志清晰明白，二是不能屏蔽搜索結(jié)果，不能通過(guò)人工干預(yù)搜索結(jié)果。這逐漸成為行業(yè)規(guī)范。目前除了中國(guó)，國(guó)際上絕大多數(shù)的搜索引擎都已嚴(yán)格地將廣告和內(nèi)容區(qū)分開(kāi)來(lái)。百度競(jìng)價(jià)排名也面臨未來(lái)國(guó)內(nèi)完善相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

某種程度上，正因?yàn)楦?jìng)價(jià)排名的這種道德與法律風(fēng)險(xiǎn)，百度選擇發(fā)布新的“鳳巢”系統(tǒng)，并擬以“鳳巢”取代目前的競(jìng)價(jià)排名，進(jìn)行商業(yè)模式上的轉(zhuǎn)型。

顯然，隨著公眾日益將搜索引擎當(dāng)成了“媒介”，作為獲取信息的渠道，已經(jīng)觸及市場(chǎng)道德底線甚至是法律邊界的百度，如何找到品牌價(jià)值和商業(yè)利益的平衡點(diǎn)，至關(guān)重要。