中德起訴裁量權比較研究

文　銘　曹麗麗

提要近年來，國內學者對起訴裁量權的運行狀況表現(xiàn)出普遍的擔憂，其間大量的比較法著作問世，要求擴大檢察官起訴裁量權的呼聲日漸高漲?，F(xiàn)實中的起訴裁量權狀況是否前景堪憂，抑或是國內學者杞人憂天？中、德兩國在法律制度方面有許多相似之處，筆者試圖通過考察起訴裁量權在德國的運行狀況，以期對上面的問題做出解答，并為我國起訴裁量權的完善提供借鑒。

關鍵詞：不起訴；起訴裁量權；聽證；公開審查

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

一、前言

研究其他國家或者地區(qū)的起訴裁量權制度，并加以比較，可以擴大視野、開闊思路，對于探討我國起訴裁量權制度的改革，完善我國的起訴裁量權制度，具有重大意義。本文將德國作為中國起訴裁量權的比較研究對象，是考慮到中、德兩國雖然政治、經濟和文化背景方面存在著差異，但是在法律制度方面有許多相似之處，如兩國都適用成文法，主要的法律都表現(xiàn)為法典形式。兩國在刑事訴訟程序方面也有許多類似之處，如法庭審判由職業(yè)法官和非職業(yè)陪審員組成的合議庭共同認定事實和量刑，庭審方式為審問式或近似審問式。而如果追溯中國近代法律的發(fā)展史，就可以看到，在清朝末年，德國的法律制度由當時的法律修訂者從日本引入中國，并且構筑了中國近代法律制度的基本框架。

當然，我們也必須考慮到兩國公訴機關及其功能上的區(qū)別，因為起訴裁量權只有其規(guī)定的具體制度符合起訴裁量權本身的特有屬性，與其本國追求的訴訟目的和價值真正一致，與其本國既有的制度環(huán)境和社會要求完全相符，起訴裁量權才是完善的。如按照德國人的觀念，在刑事案件的偵查中，原則上是警察被置于公訴人的領導之下，而作為公訴人的檢察機關，雖然被名義上歸入司法系統(tǒng)，但是它與法院的關系實際上是相互平行的，法官只是在刑事訴訟程序中對檢察官和警察做出的技術性決定處于控制地位。而在中國，警察與檢察官、法官之間的關系是以另外一種不同的方式組織起來的。

二、德國的起訴裁量權

德國刑事訴訟法于1877年生效時，立法者的出發(fā)點只是純粹形式上的起訴法定原則。這就意味著警察和檢察官有義務起訴被任何人發(fā)現(xiàn)的所有犯罪。按照當時立法者的想法，檢察院須對所有發(fā)現(xiàn)的犯罪行為進行追訴，在警察的協(xié)助下確定犯罪，然后對他提起訴訟。而犯罪行為的嚴重性、犯罪情形或者犯罪嫌疑人本人情況則并不是很重要。任何犯罪行為都要經過法院審判而得到懲罰。德國刑事訴訟法第152條從法律上確定了起訴法定原則，并沿用至今。當時，《德國刑事訴訟法》第152條的條文如下：

（1）提起公訴權專屬檢察院行使；

（2）除法律另有規(guī)定外，在有足夠的事實根據(jù)時，檢察院負有對所有的可以予以追究的犯罪行為采取行動的義務。

從20世紀二十年代起，德國檢察官開始在涉及少年刑事的司法案件中適用不起訴。20世紀六十年代開始，德國的刑事犯罪發(fā)生了較大變化，由于犯罪日趨復雜化，犯罪數(shù)量成倍增長，犯罪種類不斷增多，尤其是經濟犯罪、跨國犯罪、集團犯罪等新的犯罪形式的大量涌現(xiàn)，而司法資源卻相對有限，司法投入嚴重不足，特別是司法人員增長緩慢，幾十年來，法官、檢察官人數(shù)基本保持穩(wěn)定狀態(tài)，使得提高訴訟效率成為一個重要問題。有鑒于此，從六十年代開始，隨著美國興起的非犯罪化刑事政策理念的引入，純粹的起訴法定主義逐漸被起訴裁量所突破，改而采取起訴法定原則與起訴便宜原則相結合的做法。

德國檢察官的起訴裁量權主要以不起訴（包括輕罪不起訴、附條件不起訴兩種）方式實現(xiàn)，適用不起訴的范圍十分廣泛并具有罰款等實體性權力，還把很多原先只有法官擁有的某些權限賦予了檢察官。起訴裁量原則的法律基礎是德國刑事訴訟法第153～154條e和第376條。按照該法規(guī)定，檢察官在以下幾種情形可以不提出指控：

1、輕罪案件。只要行為人責任輕微，不存在追究責任的公共利益，就可以不提起公訴。即使已經提起公訴，也可以在程序的任何一個階段停止程序。

2、在某些案件中通過設立某些條件或作出某種指令使公共利益在起訴程序中得到滿足，即附條件的暫時不予起訴。

3、某些案件中，起訴中公共利益低于其他利益。如出于政治原因不追訴、以行動自責時不予起訴、實施脅迫、勒索罪之被害人不予起訴（第153條d、e、第154條c略）。

4、在被害人自己能夠提出指控的訴訟程序中（第376條，自訴程序）。其中，按第153條a的規(guī)定，對違警罪，即尚未受到最低刑罰威脅的，允許檢察官獨立為不起訴處分。其他輕罪的不起訴一般要求由檢察官和法官共同作出。

概括而言，德國檢察官起訴裁量權有兩項法定的限制，即罪行的輕重和公共利益的大小。前一種限制是，檢察官只能對輕罪而不能對重罪裁量不起訴。只不過，在司法實踐中起訴便宜原則得到了廣泛運用，適用輕罪不起訴已經超出了“輕罪”的條件限制，而擴大到中等嚴重程度的犯罪。后一種限制是，基于公共利益的考慮，檢察官可以對特定的案件裁量不起訴。這種裁量并不取決于罪行的輕重，而是取決于公共利益的大小。公共利益包括國家的以及社會大眾共同的利益，可以從政治、經濟、社會的穩(wěn)定與安全等多個方面進行分析，是一個含義廣泛的概念。為防止檢察官對公共利益把握不準以及以公共利益的名義濫用裁量權，德國法律對在何種案件中應當考慮何種公共利益做出了明確規(guī)定。

三、中國的起訴裁量權

在中國刑事訴訟中提起公訴采取起訴法定原則與起訴便宜原則相結合，并以起訴法定原則為主的方針。也就是說，根據(jù)中國刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，凡是構成犯罪應當追究刑事責任的，人民檢察院原則上應當提起公訴。只有在法律規(guī)定的“犯罪情節(jié)輕微”的少數(shù)案件范圍內，人民檢察院才擁有自由裁量權，自行決定起訴或不起訴。而《刑事訴訟法》上的“法定不起訴”與“存疑不起訴”，因為對于檢察官而言沒有裁量余地，故不能作為起訴裁量權的規(guī)定。

我國檢察機關提起公訴的程序如下：偵查機關（公安機關或檢察機關的自偵部門等）對案件偵查終結后，確認符合起訴條件的，就移送檢察機關審查決定是否起訴。檢察機關審查以后，做出起訴或不起訴的決定。據(jù)統(tǒng)計，在全國人民檢察院審查起訴的案件中，根據(jù)起訴便宜原則酌定不起訴，約占全部案件的3%左右，而提起公訴的約占93%，4%為其他情節(jié)的不起訴。（表1）

從表1中的數(shù)據(jù)我們似乎可以得到這樣一個直觀的結論：在我國司法實踐中，檢察機關的工作更多表現(xiàn)為向法院輸入案件，而不是調節(jié)案件的流量。我國刑事訴訟法對不起訴裁量運作的控制過于嚴格，束縛了酌定不起訴在檢察院的應用，造成司法資源的極大浪費。而在資源緊缺的時代，效率這一價值更受青睞。國內學者的主流觀點都是對此表示極大的贊同。

然而，在此必須指出德國刑事司法制度在結構上的特殊性?？紤]到德國公訴機關的地位和發(fā)展仍在形式上指導和監(jiān)督著刑事偵查，而警察則被置于公訴機關之代理人的輔助地位。這樣，只要警察進入到刑事偵查，他們就必須受到公訴機關的監(jiān)督，必須受到法定起訴原則的約束，這一原則最重要的意義在于，所有的刑事案件最終都必須移交給檢察機關；檢察機關不僅獨占性地擁有起訴的權力，而且獨占性地擁有做出不起訴和所有終結程序之決定的權力。

在我國，輕微的犯罪被從包括犯罪和輕微違法這一概念中分立出來，由治安管理處罰條例進行調整和處理，這就使得在刑法和刑事起訴以及法院判決之外還存在著另外一種以行政違法行為的方式存在的犯罪種類。“行政處罰”和“勞動教養(yǎng)”的執(zhí)行機構被授予在沒有有效的司法控制的情況下實施各種形式的處罰，其中包括剝奪自由以及嚴重地限制自由。而且，中國公安機關有撤銷案件的權力，這導致在案件到達檢察院之前已經過一次過濾。而德國的警察機關自己沒有權力終止案件，因此其起訴機關不得不過濾掉大量的案件，這一事實是由其制度自身造成的。

如果將我們所看到的中國的有關資料所顯示的在中國由警察用行政處罰程序處理的案件加到公訴案件當中并與圖1加以比較，我們將發(fā)現(xiàn)這個結構在中國與德國是十分相似的。基本上，中國的制度是由不同于德國的機構來運作的，但是在結果方面卻是相同的（從進入刑事法院的案件的角度而言）。（圖1）

四、起訴裁量權的監(jiān)督與控制

通過上面的比較分析，我們對起訴裁量權的運行狀況不應過分悲觀。而面對國內賦予檢察院更多的起訴裁量權的呼聲，我們務必要冷靜對待。如果我們尋求一個簡單化的程序，則對檢察官所做出的決定的有效控制機制必須建立。否則，忽視正當訴訟程序的保障以及失去司法控制將帶來很大危險，因而必須予以慎重考慮。

在筆者看來，現(xiàn)實中我們面臨的最大問題就是對于起訴裁量權的規(guī)制問題。即我們現(xiàn)行起訴裁量權在運行過程中缺乏有效的監(jiān)督?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》對檢察機關不起訴裁量權的行使規(guī)定了三種事后的制約途徑：

一是被害人的自我救濟?！缎淌略V訟法》第154條規(guī)定，被害人不服人民檢察院的不起訴決定，可以自收到不起訴決定書后7日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴；也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。

二是被不起訴人的自我救濟。被不起訴人如果不服人民檢察院做出的相對不起訴決定，可以向做出決定的人民檢察院申訴。

三是公安機關的監(jiān)督制約。公安機關對于自己移送起訴的案件，人民檢察院做出不起訴決定的，如果認為有錯誤時，可以要求檢察機關復議和復核。

不可否認，上述立法所規(guī)定的不起訴制約途徑，對于防止不起訴裁量權的濫用有著十分重要的意義。但是，由于上述規(guī)定不盡完善，因而實際運作中效果不大。除了公訴轉自訴制度外，其余幾種制約方式均是檢察機關自身系統(tǒng)的監(jiān)督，信服力不是很大。而公訴轉自訴制度，不僅破壞了檢察官起訴裁量權的獨立性，而且由于此類案件要求被害人自行收集證據(jù)負擔舉證責任，行使起來也收效很小。

德國與中國對起訴裁量權進行監(jiān)督和控制的方法和途徑不同。在中國，主要是檢察機關內部的監(jiān)督和制約，而德國主要是司法（法院）的制約。筆者認為，制約形式原則上應該更傾向于事后制約以及外部制約。德國檢察官行使起訴裁量權決定之前需要先征得法官同意，這種制約方式并不是十分適當，其不利于檢察官充分行使裁量權，破壞了起訴裁量的完整性，打擊了檢察官的積極性，難以發(fā)揮其應有的作用。所以，對起訴裁量權的制約更應該是一種事后的被動性制約。而采用外部制約是因為其相較于內部制約而言更具有信服力，可以保證起訴裁量權的順利行使。

對于外部制約，一般會想到被害人的自我救濟和司法部門的監(jiān)督。但是對于前者，其弊端本文在前面已經提到。而在司法監(jiān)督方面，也存在很大問題。在德國，檢察院與法院處于相互平行的位置，外部的司法監(jiān)督可以很好地發(fā)揮作用。但是在中國，檢察院在設立之初就被置于法院的監(jiān)督者地位，這使得法院很難反過來在起訴裁量權上對檢察院形成有效的制約。

基于以上分析，筆者認為應該在中國建立酌定不起訴的聽證制度和公開審查制度。酌定不起訴聽證制度是指檢察機關對擬做出不起訴的案件，應告知偵查機關、被害人和犯罪嫌疑人有要求舉行聽證的權利。其中一方要求聽證的，應在規(guī)定的期限內（如檢察機關告知聽證權利后的三日內）向檢察機關提出。除涉及國家秘密、個人隱私外，聽證應當在案件承辦人員或起訴部門負責人的主持下公開舉行。在這里，酌定不起訴的聽證制度還是一種事前監(jiān)督。但是，由于聽證程序只是給各方一個陳述己方觀點的機會，并通過多方的參與對檢察機關形成一種來自外部的有效制約，起訴與否的最后裁量權始終是掌握在檢察院的手中，這樣一來并不會破壞起訴裁量權的完整性。

公開審查制度是對存在較大爭議并且在當?shù)赜休^大社會影響的，經人民檢察院審查后準備做不起訴處理的案件進行公開審查的制度。其面向社會公開，允許公民旁聽。這其實是檢察機關內部監(jiān)督的一種方式，但是由于它具有的公開性和公眾的廣泛參與性，其最后做出的決定更有信服力。但是應當注意嚴格限制公開審查制度的對象，涉及個人隱私、國家秘密或者商業(yè)秘密的案件不公開審查，未成年人犯罪案件也不應公開審查。

關于“辯訴交易”的引進，筆者個人持謹慎態(tài)度。雖然自七十年代起德國司法界就已在其實踐中引入了“辯訴交易”的做法，并且獲得了各高等法院的認可和支持，但是其對被害人利益的犧牲也飽受指責。另外，對于國內要求擴大酌定不起訴裁量權的呼聲，筆者認為在一個完善有效的監(jiān)督與控制體制建立起來之前，應該理性地予以看待，畢竟立足于本國國情確立最符合本國需求的起訴裁量權，才是起訴裁量權正確運作的前提。

（作者單位：四川大學法學院）