彌補(bǔ)法律缺陷防范金融風(fēng)險(xiǎn)

徐 持

摘要2007年初以來,美國出現(xiàn)了一場次級抵押貸款危機(jī),這場危機(jī)后來演化成為全球金融風(fēng)暴,并以驚人的速度蔓延,對西方金融機(jī)構(gòu)和全球金融市場的沖擊不亞于10年前的亞洲金融危機(jī)。它與美國房地產(chǎn)的衰退結(jié)合發(fā)酵,使美國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)一步放緩,并對世界經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。造成這場次貸危機(jī)原因很多,本文試圖從法律角度分析促使危機(jī)發(fā)生的原因,并從中得出其對我國公法和私法的法制建設(shè)的重要啟示。

關(guān)鍵詞次貸危機(jī) 金融監(jiān)管 信用立法 住房保障立法

中圖分類號:D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)11-121-02

一、次貸危機(jī)爆發(fā)的法律原因

(一)金融監(jiān)管法律的缺位

次貸危機(jī)是一場發(fā)生在美國,因次級抵押貸款機(jī)構(gòu)破產(chǎn)、投資基金被迫關(guān)閉、股市劇烈震蕩引起的金融危機(jī)。在美國,收入低且不穩(wěn)定,信用等級在一般以下或沒有信用記錄的人,根本沒有資格獲得常規(guī)的住房抵押貸款,但是,具有驚人金融產(chǎn)品創(chuàng)新能力的美國金融機(jī)構(gòu)決不放過任何一個攫取財(cái)富的機(jī)會,他們之所以貸款給這些人,是因?yàn)橘J款機(jī)構(gòu)能收取比良好信用等級按揭更高的按揭利息,在房價高漲的時候,由于抵押品價值充足,貸款不會產(chǎn)生問題;但房價下跌時,抵押品價值不再充足,按揭人收入又不高,面臨著貸款違約、房子被銀行收回的處境,進(jìn)而引起按揭提供方的壞帳增加,按揭提供方的倒閉案增加、金融市場的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)增加。

1933年美國大蕭條后制定了格拉斯——斯蒂格爾法案,該法案規(guī)定金融業(yè)實(shí)行分業(yè)經(jīng)營,銀行不允許從事證券業(yè)務(wù)。但由于美國金融資本業(yè)的特殊要求,在金融資本多年游說的情況下,于1998年被廢除。安然事件后,美國國會又于2002年通過了薩班斯—奧克斯利法案。該法案對上市公司和證券業(yè)提出了嚴(yán)苛的監(jiān)管要求,曾一度使得美國證券業(yè)出現(xiàn)低迷。薩班斯—奧克斯利法案出臺后即面臨了很大壓力,在這種情況下,該法案經(jīng)過了多次修訂,放寬了監(jiān)管要求,美國金融業(yè)的自由化事實(shí)上更進(jìn)一步。

正是在這種大環(huán)境下,美國立法機(jī)關(guān)為金融自由化打開了方便之門,孕育出了次級貸款以及各種金融創(chuàng)新產(chǎn)品,美國金融業(yè)資本的快速擴(kuò)張也使得金融業(yè)逐漸出現(xiàn)產(chǎn)能過剩情況。在法規(guī)逐步放松的同時,住房抵押貸款證券化的實(shí)行卻缺乏必要的法律監(jiān)管,在其市場準(zhǔn)入、運(yùn)行過程、風(fēng)險(xiǎn)防范等方面,都沒有形成一個嚴(yán)格而合理的監(jiān)管體系,沒有專門立法,這使得各相互連接的各個市場處于一個較大的風(fēng)險(xiǎn)中。監(jiān)管的放松使次級貸款規(guī)模獲得爆炸式增長。與此同時,隨著抵押貸款市場的發(fā)展,出現(xiàn)了很多如抵押貸款經(jīng)紀(jì)人這類新型放貸人,這些放貸人并不受制于聯(lián)邦和州銀行監(jiān)管的安全性和穩(wěn)健性規(guī)則,也不受制于其他的聯(lián)邦監(jiān)管制度,這就形成了法律真空,誘發(fā)了許多信貸欺詐。

(二)抵押貸款法律構(gòu)建存在缺陷

房地產(chǎn)市場主要由房地產(chǎn)開發(fā)商、購房者、投機(jī)者構(gòu)成。這三者無一不高度依靠銀行貸款。在某種程度上,次貸危機(jī)的爆發(fā)源于次貸抵押制度本身的法律構(gòu)建。在美國,次貸危機(jī)中首付比率通常都很低。在2004年,25%的購房者和42%的第一次購房者利用“零首付”抵押貸款購買房子。從表面看來,美國住房抵押貸款設(shè)置了擔(dān)保,轉(zhuǎn)移了風(fēng)險(xiǎn),但實(shí)際上由于法律結(jié)構(gòu)的差異,這種擔(dān)保名存實(shí)亡。眾所周知,當(dāng)事人對擔(dān)保物的房產(chǎn)僅僅享有名義上的所有權(quán),而不是事實(shí)上的所有權(quán)。然而,在令人眼花繚亂的金融創(chuàng)新之后,人們都以為可以把擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給別人,可一旦借款人還款能力不足,房價下跌,房屋重置成本低于還要承擔(dān)的貸款本息,借款人根本沒有動力繼續(xù)還貸。這時,借款人喪失抵押品贖回權(quán),房屋的所有權(quán)由銀行收回,而銀行收回房屋后仍然需要出售,但此時大部分消費(fèi)者已經(jīng)無力購買,不能吸收這些資產(chǎn),銀行的流動性急劇收縮,危機(jī)便爆發(fā)了。建立在如此擔(dān)保法律制度基礎(chǔ)上的貸款實(shí)際上無法分散風(fēng)險(xiǎn),此種擔(dān)保具有極強(qiáng)的虛幻性和不牢固性。

同時,相關(guān)法規(guī)規(guī)定放貸機(jī)構(gòu)將抵押貸款出售給證券化機(jī)構(gòu)后實(shí)行“破產(chǎn)隔離”和“真實(shí)出售”,致使貸款風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移至后者,而后者又將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給證券產(chǎn)品的投資者。這樣放貸機(jī)構(gòu)的收益與貸款數(shù)量相關(guān),而貸款質(zhì)量即借款人的還款能力卻與收益無關(guān),放貸機(jī)構(gòu)就會放松對借款人資質(zhì)的審查。在信息不對稱的情況下,為實(shí)現(xiàn)貸款的快速流轉(zhuǎn),放貸機(jī)構(gòu)會隱瞞貸款的真實(shí)質(zhì)量,將劣質(zhì)貸款出售給證券化機(jī)構(gòu),這又會助長其逐利性,發(fā)放高收益和高風(fēng)險(xiǎn)貸款如掠奪性貸款,進(jìn)一步引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。

(三)住房消費(fèi)信貸欺詐的頻發(fā)

美國是世界上消費(fèi)經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的國家之一,住房消費(fèi)信貸作為消費(fèi)信用的一種,主要是對個人或家庭消費(fèi)者購買住房提供信用支持。在住房消費(fèi)信貸交易的整個過程中,應(yīng)對消費(fèi)者提供法律上的積極支援,從而真正保證交易的公正性,以維持住房消費(fèi)信貸交易的正常秩序。美國有關(guān)消費(fèi)信貸的立法是最先進(jìn)、最完善的?！豆判刨J法》是消費(fèi)信貸法案中最早出臺的法案,它對放貸人向消費(fèi)者提供的信息披露內(nèi)容、格式、語言都做出了嚴(yán)格的規(guī)定,也要求放貸人不得基于不合理依據(jù)歧視借款人。在它的基礎(chǔ)上,1971年開始實(shí)施的《公平信用報(bào)告法》對信用報(bào)告代理機(jī)構(gòu)征集信用信息和使用者使用信用信息的行為進(jìn)行規(guī)范,防止信用報(bào)告代理機(jī)構(gòu)和使用者超出適用范圍濫用信用報(bào)告,同時賦予報(bào)告對象有核實(shí)征信內(nèi)容等權(quán)利。然而這些法律在實(shí)踐中并沒有得到很好的遵守。雖然美聯(lián)儲負(fù)責(zé)執(zhí)行有關(guān)消費(fèi)信貸的消費(fèi)者保護(hù)法律,但執(zhí)行過程過于寬松。此外,一些獨(dú)立的放貸機(jī)構(gòu)并不屬于聯(lián)邦銀行機(jī)構(gòu)監(jiān)管權(quán)限內(nèi),使得欺詐廣泛存在,而放貸人對借款人的欺詐是危機(jī)爆發(fā)的主要原因。

一些放貸機(jī)構(gòu)無視消費(fèi)者信貸權(quán)益保護(hù),肆無忌憚地推出各種新式信貸產(chǎn)品,其中最主要的貸款品種為可調(diào)整利率按揭貸款,這種房貸產(chǎn)品的主要特點(diǎn)是貸款后最初幾年還款利率很低,而幾年后一旦利率重新設(shè)定或本金重新計(jì)算,那么,借款者的還款壓力將會驟然上升。貸款欺詐性、隱藏性的特征使得一些中低收入者紛紛入市購房,為日后出現(xiàn)違約留下了隱患。

二、次貸危機(jī)對我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的啟示

(一)強(qiáng)化金融監(jiān)管法律法規(guī)

金融創(chuàng)新可以分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn),但不能消滅風(fēng)險(xiǎn),我們要清醒地看到,主要的錯誤在于在金融創(chuàng)新過程中金融監(jiān)管的嚴(yán)重滯后,導(dǎo)致對這些復(fù)雜創(chuàng)新產(chǎn)品自身暗藏的巨大風(fēng)險(xiǎn)缺乏強(qiáng)有力的外部約束。在中國當(dāng)前積極提振內(nèi)需彌補(bǔ)外需不足,防止經(jīng)濟(jì)增速大幅下滑過程中,國內(nèi)加大投資保增長的熱潮已經(jīng)形成,金融創(chuàng)新對提振經(jīng)濟(jì)的積極作用我們不會忽視,但對金融創(chuàng)新的金融監(jiān)管不能偏離正義的要求。政府也存在失靈,過度的管制會抑制金融企業(yè)的經(jīng)營積極性,導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。因此,在金融自由化的形勢下,只有通過加強(qiáng)市場約束來彌補(bǔ)政府管制的缺陷。在經(jīng)濟(jì)主體的行為中要貫徹自我負(fù)責(zé)的原則,增強(qiáng)信息透明度,健全監(jiān)管制度,建立激發(fā)經(jīng)營者關(guān)注長遠(yuǎn)利益的激勵分配制度。

應(yīng)制定相關(guān)法律法規(guī),實(shí)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管與自律并重。對金融機(jī)構(gòu)從外部進(jìn)行監(jiān)管控制轉(zhuǎn)向強(qiáng)化其內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度,提高自我監(jiān)控水平。如美國對銀行的監(jiān)管,監(jiān)管機(jī)構(gòu)只集中對法人機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管,即對銀行總行進(jìn)行集中監(jiān)管,而對分行則主要通過對總行的內(nèi)控機(jī)制健全性的考查得出結(jié)論,同時要求分行在每個工作日結(jié)束時將數(shù)據(jù)上報(bào)總行。這樣,監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以集中精力監(jiān)管那些綜合性金融集團(tuán)和大型金融控股公司,從而提高效率,穩(wěn)定金融體系。

還應(yīng)深入研究銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制,進(jìn)一步加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理,要強(qiáng)化信息披露制度,提高上市公司金融衍生產(chǎn)品的透明度,及時揭示風(fēng)險(xiǎn),實(shí)現(xiàn)既要鼓勵金融創(chuàng)新也要確保金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。

(二)強(qiáng)化公司責(zé)任,預(yù)防泡沫經(jīng)濟(jì)

應(yīng)盡快建立公司重整制度,實(shí)施公司拯救計(jì)劃,避免公司企業(yè)不必要的破產(chǎn),注意預(yù)防泡沫經(jīng)濟(jì),預(yù)防泡沫企業(yè)、泡沫公司的滋生和蔓延。也應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化商業(yè)銀行、證券公司、證券投資基金管理公司和其他金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營者和從業(yè)人員的義務(wù)與責(zé)任。還要進(jìn)一步強(qiáng)化公司的社會責(zé)任,避免由于過份強(qiáng)調(diào)公司的營利性而破壞應(yīng)有的信用關(guān)系、金融秩序、交易安全和社會公共利益。

(三)與時俱進(jìn),充分發(fā)揮金融市場配套法律的作用

我國金融法律體系日漸完善,成果顯著,但是金融行業(yè)發(fā)展迅猛,相關(guān)法律的滯后也制約了行業(yè)發(fā)展,為了充分發(fā)揮金融市場配套法律的作用,應(yīng)當(dāng)加緊對金銀、貸款、征信等關(guān)鍵領(lǐng)域的法規(guī)進(jìn)行修訂和制定。

從上世紀(jì)90年代,我國逐漸建立了銀行、保險(xiǎn)、信托、證券等法律法規(guī),與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的金融法律制度基本建立。截至2009年6月底,現(xiàn)行與金融有關(guān)的有9部法律、35部行政法規(guī),部門規(guī)章209件,部門規(guī)范性文件約2700件,此外,還有大量司法解釋。

不過,金融領(lǐng)域的法律法規(guī)空白和滯后依然存在。隨著金融業(yè)的發(fā)展和深化改革,還會出現(xiàn)許多新情況新問題,金融立法應(yīng)當(dāng)及時對深化金融改革、鼓勵金融創(chuàng)新、建立預(yù)警和防范機(jī)制、切實(shí)維護(hù)客戶的法律權(quán)利、加強(qiáng)行政監(jiān)管,規(guī)范市場行為和積極穩(wěn)妥推進(jìn)金融業(yè)發(fā)展開放等問題進(jìn)行回應(yīng)。

三、對我國的相關(guān)立法建議

可以說,次貸立法、貸款證券化等在法律上存在的重大缺陷是造成次貸飛速發(fā)展,也是使之由高峰瞬間跌入低谷的一個重要原因,這些教訓(xùn)對完善我國相關(guān)立法等有重要意義。

(一)積極培育資本市場立法

為了及早改變?nèi)找孢^份依賴于商業(yè)銀行的危險(xiǎn)局面,鼓勵發(fā)展直接資本市場,進(jìn)一步完善我國證券法規(guī)體系,確保資本市場穩(wěn)健、有序運(yùn)行,應(yīng)積極培育資本市場的相關(guān)立法。打擊市場上的違法行為會比“救市措施”更容易受到投資者的歡迎,例如取消證券侵權(quán)訴訟行政前置程序、將內(nèi)幕交易及操縱市場和其他證券侵權(quán)行為納入可以提起訴訟的范圍等可能的立法措施,能夠極大的增強(qiáng)投資者的信心。

(二)重視信用立法

應(yīng)加快完善包括個人征信系統(tǒng)在內(nèi)的社會信用系統(tǒng)和法規(guī)建設(shè),改善銀行與消費(fèi)者之間信息不對稱問題。信用立法應(yīng)該在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行。因?yàn)樾庞梅ㄊ且粋€體系,與現(xiàn)行的法律必須相一致,所以進(jìn)行信用立法首先要完善現(xiàn)有的相關(guān)法律。目前已出臺的相關(guān)法規(guī),如《民法通則》、《公司法》、《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等等。應(yīng)當(dāng)對其條文進(jìn)行修改、完善,使誠實(shí)信用原則更加具體化,當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)更加明晰,從而增強(qiáng)對失信行為的制裁力度,保障守信者的利益。目前業(yè)界人士呼吁盡快出臺《信用基本法》作為信用法律龍頭,它的出臺應(yīng)該為國家信用主管機(jī)構(gòu)和信用中介服務(wù)機(jī)構(gòu)明確法律地位,確立社會信用體系建設(shè)的一般原則與管理規(guī)則,確立解決信用爭議的制度和法律責(zé)任制度。同時,它應(yīng)該為建立信用信息公開制度、信用信息的搜集制度、信用信息查詢制度、信用信息系統(tǒng)互聯(lián)互通制度以及信用服務(wù)監(jiān)管制度、信用評估制度等提供較完善的法律依據(jù)。信用信息的合法獲取和方便快速的獲得同等重要。因此,信息披露的立法除了規(guī)范所披露的內(nèi)容外,還應(yīng)強(qiáng)制使用最有效、最簡便的公開手段,使信用信息覆蓋盡可能廣的范圍,讓公眾能最便捷地獲取。

(三)加快住房保障立法

住房作為一種商品,其所具備的商品性決定無法擺脫市場配置作用的影響,然而住房作為居民生活的必需品以及自身的缺陷,決定了住房權(quán)實(shí)現(xiàn)必然依靠政府的保障。因此可以明確在住房保障上市場與政府的關(guān)系是,市場主要是起基礎(chǔ)性作用,政府著重補(bǔ)充市場不充分性以及市場自發(fā)調(diào)整不公正的后果。盡快構(gòu)建起一個完善的住房保障體系,既可以讓廣大中低收入家庭在基本住房需求的滿足上真正有所期待和依靠,同時還可以有效抑制住房需求的膨脹,并對住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)乃至房價的走勢產(chǎn)生一定的積極影響。

由于目前住房保障的相關(guān)規(guī)定和實(shí)施方案還主要以政府文件的形式出臺,如《城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)管理辦法》、《經(jīng)濟(jì)適用住房價格管理辦法》等部門法規(guī)以及一些地方性住房保障法規(guī),其有效性和權(quán)威性不足。缺乏住宅法或住房保障法之類的法律奠定住房保障體制的法律基礎(chǔ),已經(jīng)成為我國現(xiàn)行住房保障體制的致命軟肋。

為此應(yīng)盡快為住房保障立法,進(jìn)一步完善住房保障制度,制定新的住房保障標(biāo)準(zhǔn),以期進(jìn)一步加大保障力度,擴(kuò)大住房保障的政策覆蓋面,將政府保障中低收入家庭住房的義務(wù)制度化和具體化。

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