淺析員工招聘過程中的法律風險與防范

【中圖分類號】F272.92 【文獻標識碼】A 【文章編號】1673-8209(2009)6-0099-02

作者簡介:許成(1982-)，男，漢族，安徽合肥人，東北財經(jīng)大學在讀碩士研究生，專業(yè):行政管理，研究方向:企業(yè)人力資源開發(fā)與管理。

【摘要】招聘是人力資源核心業(yè)務的首要環(huán)節(jié)，是企業(yè)不斷從組織內(nèi)外部吸納人力資源的過程，從而保證企業(yè)源源不斷地人力資源需求。本文結合國家新頒布的《勞動合同法》等相關法律法規(guī)探討了企業(yè)在員工招聘過程中的法律風險及防范問題。

【關鍵詞】招聘;風險;流程

所謂員工招聘就是企業(yè)為了生存和發(fā)展，采取一些科學的方法尋找、吸引具備任職資格和條件的應聘者，并從中篩選出企業(yè)需要的人員予以錄用的工作過程。招聘是一項系統(tǒng)工程，它的具體內(nèi)容是由招募、甄選。錄用和評估四個階段組成。

招募主要包括識別職位空缺、招聘計劃的制定與審批、招聘渠道的選擇、招聘信息的設計預發(fā)布，以及組織應聘者獲取應聘者信息和資料。招募的主要目的是吸引求職者的注意，宣傳組織形象，擴大組織在勞動力中的影響力，把組織所需的潛在員工盡量吸引過來。

甄選是從職位申請者中選出組織需要的最合適人選的過程。它包括初選、筆試、面試、心理測試以及其他測試和背景調(diào)查。這一階段管理工作的質量將直接影響組織最后的錄用質量，也是招聘實務中技術最強難度最大的階段。

錄用階段主要包括對未錄用應聘者的處理、作出錄用決策發(fā)放錄用通知、新員工入職手續(xù)的辦理、簽訂勞動合同以及約定試用期等。

評估的內(nèi)容主要包括招聘結果的成效評估和招聘所采用的選拔方法的信度與效度的評估。

用人單位在招聘的過程中除了要遵循合理的程序，運用科學的方法外，還必須嚴格遵守相關的法律法規(guī)，這樣才能在招聘過程中避免面臨高昂的用工成本和用工風險，獲取企業(yè)所需的合格人選。

1 招聘廣告撰寫中的法律風險防范

招聘信息的發(fā)布離不開招聘廣告的撰寫，在招聘的宣傳廣告材料上，一定要注意不要虛拔單位的地位，顏色和版式要符合公司的性質和文化內(nèi)涵，同時在對應聘人員的要求上，不能出現(xiàn)如性別、年齡、民族等歧視性要求，以免影響企業(yè)的對外形象以及由此而帶來的法律風險。《就業(yè)促進法》第三條明確規(guī)定勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等的不同而受歧視。此外，《就業(yè)促進法》第三章專門規(guī)定了公平就業(yè)的內(nèi)容，明確了反對就業(yè)歧視的具體內(nèi)容，如性別歧視、民族歧視、疾病歧視等。關于疾病歧視，《就業(yè)促進法》第三十條明文規(guī)定用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。在撰寫招聘廣告時，應為勞動者提供公平就業(yè)的機會，避免包含有意或無意的身高歧視、性別歧視、地域歧視、身份歧視以及疾病歧視等內(nèi)容。

2 員工背景調(diào)查時的法律風險防范

當前由于求職人員在市場上處于供大于求的狀況，用人單位招聘門檻也越來越高，求職者面臨極大的壓力，求職者被迫對自己進行包裝，在簡歷的制作當中為了迎合用人單位的需要，難免會有弄虛作假的成分。這就需要對應聘者的背景進行調(diào)查。而且《勞動合同法》也明確賦予了用人單位背景調(diào)查的權利，即《勞動合同法》第八條規(guī)定用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。 從法律的角度，對員工背景的調(diào)查內(nèi)容包括以下幾點:

(1)年齡是否達到16周歲:根據(jù)《勞動法》第15條的規(guī)定，禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人，必須依照國家國家有關規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務教育的權利?！秳趧臃ā返诰攀臈l規(guī)定用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款;情節(jié)嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。由此可見，在我國，一般而言，勞動者的就業(yè)年齡最低要達到16周歲。因此，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，應查驗勞動者是否年滿16周歲，否則，可能會因使用童工而被罰。禁止使用童工是國際社會的普遍做法，我國也明確規(guī)定，禁止使用童工。

(2)學歷、工作經(jīng)歷等信息的真實性:用人單位招聘員工的起碼條件是符合企業(yè)工作說明書的任職資格要求。但是由于就業(yè)形勢的嚴峻，求職者簡歷信息注水現(xiàn)象也時有發(fā)生。雖然按照《勞動合同法》第二十六條的規(guī)定，勞動者在簽訂勞動合同時存在欺詐行為，屬于無效合同，用人單位事后可以與其解除勞動合同。但是這對企業(yè)來說是得不償失的，用人單位在支付招聘成本的同時，不僅沒有招到合適的人選，還導致勞動爭議，隨后為了再找到合適的人選又要支付相應的招聘重置成本，花費了時間和成本的同時，延誤了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。所以，為了，防范這種風險，用人單位要充分行使自己的知情權，詳細核實勞動者的信息。另外，在招聘時要求員工簽訂誠信承諾書也是十分重要的。對于學歷的查詢可以到所在學校學籍管理部門查閱應聘者的教育情況，除此之外對于學歷、資格證件也可以通過http://www.chsi.com.cn網(wǎng)站進行核實。對于工作經(jīng)歷可以通過歷任雇傭公司，相信從雇主那里原則上可以了解到應聘者的工作業(yè)績、表現(xiàn)和能力，但是雇主的評價是否客觀也需要加以識別，有的雇主為防止優(yōu)秀員工被挖走，而故意低調(diào)評價手下干將，以打消競爭對手的挖人意圖。如果你對雇主的評價無法識別的情況下建議到檔案管理部門查詢，一般而言，從原始檔案里面可以得到比較系統(tǒng)、原始的資料。

(3)是否與其他企業(yè)存在未到期勞動合同:我國法律對雙重勞動關系不提倡也不反對，關鍵看用人單位是否允許雙重勞動關系。但是《勞動合同法》 第九十一條規(guī)定用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。即用人單位如果招用的勞動者與其他單位存在勞動合同未解除或終止的、給其他單位造成損失的，需要與被招用的勞動者承擔連帶賠償責任。為了防范這一風險，企業(yè)在招聘員工時，一定要查驗勞動者與先前單位解除或終止勞動合同的證明，以及其他能夠證明該勞動者與任何單位不存在勞動關系的證據(jù)，才能與其簽訂勞動合同。

(4)是否與其他單位存在競業(yè)限制協(xié)議:企業(yè)在招聘一些知識型、技術型或從事某一管理崗位工作以及掌握企業(yè)一定商業(yè)秘密的員工時，應當對其是否與其他單位簽訂有競業(yè)限制協(xié)議進行認真審查，確認擬招聘的勞動者不負上述義務時才能與其簽訂勞動合同。因為，一旦企業(yè)招用的員工應對原單位負有競業(yè)限制義務，原單位可能提出該員工泄露了其商業(yè)秘密并且給其造成了損失，這時原單位就有可能提出該員工將員工與新單位一起告到法庭，新單位將因此而受牽連。所以，在員工招聘前，審查確認其是否與其他單位簽訂有競業(yè)限制協(xié)議是非常重要的。人力資源部門可以通過審閱員工與原單位簽訂的勞動合同，或向原單位致電、致函進行調(diào)查。從而可以防范企業(yè)承擔不必要的責任。

3 入職前的體檢不容忽視

入職前的體檢是檢查勞動者是否存在潛在疾病、職業(yè)病的重要環(huán)節(jié)。很多企業(yè)可能為了節(jié)約體檢費用，往往對入職的員工不進行嚴格的體檢。在合同履行過程中，才發(fā)現(xiàn)員工先前就存在潛在的疾病或職業(yè)病。只要勞動者與用人單位建立勞動關系，勞動者至少有3個月的醫(yī)療期，醫(yī)療期滿與勞動者解除合同也需要履行相應的程序，支付相應的經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費。對于企業(yè)來說最好的防范措施就要求擬招用的勞動者提供一定資質醫(yī)院出具的體檢證明或由用人單位安排進行統(tǒng)一的健康檢查。

4 錄用通知書發(fā)放中的法律風險防范

在作出錄用決策后，由人力資源部向擬聘用的勞動者發(fā)送錄用通知書。根據(jù)我國的《合同法》規(guī)定，錄用通知在法律上的地位是“要約”，本身具有法律效力，一旦發(fā)出到達擬聘用的勞動者，擬聘用的勞動者選擇接受，就說明擬聘用的勞動者和用人單位建立了勞動關系。企業(yè)單方面撤銷屬于違法，要承擔締約過失責任。所以，用人單位在發(fā)出錄用通知書時一定要慎重。

5 試用期的約定以及試用期內(nèi)解除勞動關系的風險防范

經(jīng)公司管理部確認錄用人員，由用人單位統(tǒng)一通知其報到并攜帶所需材料，按照“員工入職持續(xù)清單”的規(guī)定辦理有關手續(xù)。報到得同時，人力資源部門應按照規(guī)定，對新近人員進行入職教育，使其了解并承諾遵守《聘用須知》等規(guī)章制度，試用人員還應填寫試用同意書。試用期的長短要依據(jù)當?shù)貏趧硬块T的規(guī)定來設定。試用期是在勞動合同期限之內(nèi)的，先試用后簽訂勞動合同，先試用后錄用都屬于故意違法行為?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定:勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。另外，非全日制用工也不得約定試用期。

企業(yè)之所以約定試用期，目的是確保所招聘的員工可以滿足企業(yè)的需要，并且保證一旦發(fā)現(xiàn)員工不符合崗位要求，企業(yè)可以合法、順利地與其解除合同。企業(yè)要想在試用期解除勞動合同，而且不用支付經(jīng)濟賠償金:必須滿足兩個條件:第一用人單位解除勞動合同的權利的履行必須在試用期內(nèi);第二是用人單位必須舉證員工在試用期不符合錄用條件。兩個條件缺一不可，如果用人單位在試用期內(nèi)單方面以“勞動者不符合錄用條”為由解除勞動合同，卻不能證明勞動者不符合錄用條件，就要承擔相應的法律責任。為此，需要企業(yè)在試用期準備好崗位說明書及試用期工作任務書，正式錄用選拔標準，試用期申明和試用情況登記表。

6 勞動合同簽訂中的法律風險防范

在招聘過程中最后對擬錄用的員工辦理相關的入職手續(xù)，在請新員工簽訂《勞動合同》前，人力資源部必須要查看新員工《與原單位解除勞動關系證明》，并核查簽訂勞動合同的人員身份證原件，以防止引發(fā)不必要的勞資關系糾紛。由于《勞動合同法》第七條規(guī)定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。這就導致了勞動合同與勞動關系建立的分離。勞動合同可以在用工之前簽訂，可以在用工之時簽訂，也可以在用工之后簽訂，致使很多單位并不是在員工入職時就簽訂勞動合同，所以在這里對勞動合同簽訂的時間尤為要注意。法律關于勞動合同的簽訂期限有嚴格的限制，也有嚴格的法律責任。用人單位必須樹立用工簽訂勞動合同的觀念，避免面臨高昂的用工成本和用工風險。

對于勞動合同簽訂在前，用工在后的情形，勞動合同簽訂之后至用工之日這段時間，使用的是民事法律領域的《合同法》的規(guī)定。對于用工時簽訂勞動合同的情況下，勞動合同與勞動關系的建立是同步的。對于用工在前，簽訂勞動合同在后的情形勞動關系自用工之日成立，雙方勞動爭議就應當使用勞動法律。需要指出的是，用人單位先用工再簽訂勞動合同的，法律對勞動合同的簽訂時間有嚴格的要求。

《勞動合同法》第十條規(guī)定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 由此可見，用人單位自用工之日起1個月與勞動者簽訂書面勞動合同的，用人單位沒有任何法律責任。如果勞動者不愿意與用人單位簽訂合同，《勞動合同法實施條例》第五條規(guī)定自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。但是用人單位要避免超期沒有和勞動者簽訂勞動合同的責任，用人單位必須有證據(jù)證明是勞動者不愿意簽訂勞動合同，同時用人單位事前負有書面通知的義務。《勞動合同法》第八十二條規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，從第二個月起用人單位應當向勞動者每月支付二倍的工資。如果勞動者拒不與用人單位簽訂勞動合同的，該如何處理?對于這個問題，《勞動合同法實施條例》第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。作為用人單位仍需要注意法律規(guī)定的通知義務以及暗含的用人單位的舉證責任?！秳趧雍贤ā返谑臈l第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。對于這一問題，《勞動合同法實施條例》第七條進一步作出規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

通過以上分析，可以看出，隨著國家勞動法律的完善，企業(yè)勞動用工中存在諸多風險，招聘是企業(yè)人力資源管理核心業(yè)務的首要環(huán)節(jié)，HR在招聘過程中稍有不慎，就有可能給企業(yè)帶來不必要的損失。因此，要防范企業(yè)勞動用工風險，就需要將關口前移，從員工招聘開始就要設置防線。

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