也論考試立法與考試公平

[摘要] 我國不僅是一個考試古國，而且是一個考試大國?？荚噷τ诋?dāng)今中國而言，仍然是選人、用人、育人的一種特別形式，而且其功能日趨重要。但是，隨著考試種類的日益增多、考試規(guī)模的逐漸擴大和考試作用的不斷增強，考試作弊已成為對考試公平的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。因此，國家考試立法，以避免考試作弊、規(guī)范考試行為和保障考試公平已迫在眉睫。

[關(guān)鍵詞] 考試;立法;公平

[中圖分類號] G40-011.8[文獻標(biāo)識碼] A[文章編號] 1008-004X(2009)12-044-05

一、問題的提出

我國是考試制度的發(fā)源地，中國不僅是一個考試古國，而且是一個考試大國[1]2?？荚囀且欢ńM織中的考試主體根據(jù)考試目的的需要，選擇運用有關(guān)資源，對考試客體某方面或諸方面的素質(zhì)水平進行測度、甄別和評價的一種社會活動[2] 26。人們原來只是片面地將它作為教育機構(gòu)檢查教學(xué)效果的方法，而今天考試已逐步擴大了它的影響面，已經(jīng)與每個人的切身利益密切相關(guān):從升學(xué)深造到就業(yè)應(yīng)聘，從職業(yè)資格獲取到晉級增薪，考試無時不在、無處不在。之所以考試已不是簡單意義上的一般性社會活動，已經(jīng)直接關(guān)系到人們的受教育權(quán)和發(fā)展權(quán)，關(guān)系到人的前途與命運，與人們事業(yè)、生活的聯(lián)系越來越密切，并且考試在各領(lǐng)域中所起作用有目共睹，因此，其公平、公正性日顯重要。但是，隨著我國考試種類的增多、考試規(guī)模的擴大、考試重要性和考試公平性意識的增強，考試作弊已成為對考試公平的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。自古以來有考試就有作弊[3] 4~17。特別是隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，其作弊手段由簡單的考場抄襲發(fā)展為采用高科技手段仍至考場內(nèi)外相勾結(jié)，形成作弊形式多樣化、作弊手段科技化、作弊人員團伙化、作弊范圍擴大化和作弊目的金錢化，甚至形成了令人眼花繚亂的形形色色的“作弊地下產(chǎn)業(yè)鏈”[4]狀況，這些考試作弊手段和方式越來越使考試機構(gòu)及其相關(guān)機構(gòu)無奈。對此，雖然各考試機構(gòu)及其相關(guān)管理部門出臺了各自對考試作弊的處罰辦法和條例，但是，由于欠缺權(quán)威的、統(tǒng)一性的國家法律依據(jù)，因而處罰力度往往難以把握，結(jié)果未能防范考試作弊現(xiàn)象的不斷“惡化”，反而使考試失去作為靈魂的“公平”，甚至造成對作弊者“合法”權(quán)益的侵害。考試作弊已經(jīng)嚴(yán)重地破壞了社會秩序，破壞了考試的社會公信力，破壞了考試公平競爭的途徑，破壞了社會誠信規(guī)則，到了必須嚴(yán)懲的程度。為此，社會各界對考試立法的呼聲越來越高，仍至形成這樣一個共識:在和諧視域下，只要“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，就能夠規(guī)范考試行為、保障人的發(fā)展權(quán)、提高考試效益，才能真正實現(xiàn)考試公平。

二、考試立法的歷史追溯

考試既是一個普遍的現(xiàn)象，又是一個永恒的手段[5] 1。在我國，考試的歷史可以追溯到上古時代，“冠禮”就可視為中國廣義教育考試的正式開始，也就是我們有的學(xué)者認(rèn)為的這就是中國考試的最初源頭[6] 8。隋代起，正式確立了以公開考試的方式選拔錄用官員的科舉制度，至唐代，科舉制度進一步完善?？婆e考試既是中國古代教育檢查督促士人學(xué)習(xí)的手段，同時又是一種成功的文官培養(yǎng)、選拔錄用的制度?，F(xiàn)代社會，特別是實行市場經(jīng)濟體制之后，我國的社會主義現(xiàn)代化建設(shè)急需大量的各行各業(yè)的人才，而各種人才的培養(yǎng)和選拔錄用，又離不開考試。但從中國的考試歷史和考試現(xiàn)實的古今作弊稗史情況看，考試立法不但有其必要性，而且極具可行性[7] 1。

(一)科舉時代的考試法文和條例

“一部科舉史，就是制度與人較量的歷史、法制與人治的角力史，或者說是一部考試作弊與反作弊的歷史，是少數(shù)人挖空心思實施作弊與制度設(shè)計者絞盡腦汁防止作弊互相較量的歷史。嚴(yán)肅法紀(jì)，懲處科場舞弊案件，是維護科舉制度權(quán)威性和公正性的必要措施。作為‘國家掄才大典’，科舉制是一種十分穩(wěn)定而嚴(yán)密的制度。為了保證科舉制的順利實行，從唐代到清代都曾經(jīng)制定過一系列科舉法令和條規(guī)”[7] 1?？婆e考試創(chuàng)建于隋而興于唐，發(fā)展和完善于宋元而定型于明，廢除于清。據(jù)相關(guān)史料，最早開始修訂科舉法文和條例是在李世民貞觀元年間，貞觀十一年撰成并頒布《唐律》?！短坡伞肥轻槍婆e考試過程中的不斷產(chǎn)生的疑難復(fù)雜問題，制定的一系列防范和懲處的法文和條例的集合。其中最典型的是唐太宗李世民和唐高宗李治先后制定和推行三部科舉法文和條例，即“廢舉者”法令、“坐州長”法令、設(shè)“譴犯之科”法令等[8] 51~56。宋代統(tǒng)治階級為了自己的江山社稷長治久安，也極力推行和實施科舉制。一方面，他們積極地繼承了唐代科舉制度中有利于維護自己統(tǒng)治的法文和條例，另一方面，又創(chuàng)建了一系列適合自己統(tǒng)治需要的新科舉法文和條例?？偨Y(jié)起來主要是3個方面:朝臣弟子回避令、鎖院彌封令和殿試令等[8] 51~56。宋代不僅制定了一系列綜合性的科舉法文和條例(大部分收錄在《宋刑統(tǒng)》《宋大詔令集》《宋會要》里)，而且還制定了《天圣禮部考試進士敕》《至和貢舉條制》《熙寧貢舉敕式》等一系列的專門法文和條例。雖然在元代科舉時斷時繼并且實施的時間較短，但是元代統(tǒng)治階級一方面繼承和發(fā)展歷代科舉法文和條例，另一方面根據(jù)歷代的科舉制度的法文和條例并結(jié)合其統(tǒng)治需要創(chuàng)造性制定和實施了具有元代特色的科舉法文和條例?；蕬c二年的《皇慶詔書》出臺，就標(biāo)志著這些科舉法文和條例的基本定型?？偨Y(jié)起來主要表現(xiàn)在3個方面:設(shè)置考生違規(guī)處罰條例、地方官違規(guī)處罰條例和考務(wù)官違規(guī)處罰條例[8] 51~56。特別值得一提的是，考務(wù)官違規(guī)處罰條例的制定和實施，是中國科舉史上的首創(chuàng)。元代科舉法文和條例可參見《元典章》《大元通制條格》《元婚禮貢舉考》。朱元璋建立明朝，于洪武三年開科舉，洪武十七年公布并實施《科舉程式》，嚴(yán)厲懲處作弊考生和徇私主考官。明代之科舉法文和條例，可參見《大明會典》和《大明律》等?？婆e法文和條例“最詳盡而集中的是清代的《欽定科場條例》”[7] 1?！稓J定科場條例》的內(nèi)容主要涵蓋了以下幾個方面:對考生資格嚴(yán)格審查、嚴(yán)格考生入場搜檢、嚴(yán)格試卷程式、嚴(yán)懲考官作弊以及嚴(yán)懲考官考生勾結(jié)等。清代科場法文和條例可參見《大清會典》《欽定大清會典事例》《大清律例》《欽定禮部則例》《欽定科場條例》[8] 51~56。清代相關(guān)科舉法文和條例隨1905年廢科舉而廢。科舉廢除后，為了彌補廢科舉后所造成的選官制度的真空，清政府曾計劃于1910年頒布《文官考試任用章程》，只是由于辛亥革命爆發(fā)，該章程才未能問世[7] 1。

(二)民國時期的考試法文和條例

孫中山先生是一位有遠(yuǎn)見卓識的資產(chǎn)階級革命家，在其創(chuàng)建中華民國的過程中，以史為鑒，將中國置于世界范圍內(nèi)客觀公正地審視中國古代考試的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)，充分肯定了中國科舉考試管理制度的優(yōu)越性。南京臨時政府成立之初，孫中山即以臨時大總統(tǒng)的名義發(fā)布了《文官考試章程草案》，1912年2月，時任臨時大總統(tǒng)的孫中山，又令法制局編撰了《文官考試委員官職令草案》《文官考試令草案》《任官令草案》[7] 1。這些法文和條例為以后問世的民國時期的法文和條例產(chǎn)生了積極的影響。從1913年開始，北洋政府相繼公布了《文官考試法草案》《典試委員會編制法草案》《文官高等考試法》《文官普通考試令》《文官高等考試典試令》《文官普通典試令》《文官高等考試令施行細(xì)則》《文官普通考試令施行細(xì)則》《外交官領(lǐng)事官考試施行細(xì)則》《司法官考試施行細(xì)則》，而且這些法令和施行細(xì)則都屬于“教令”[7] 1。1924年，孫中山先生以中華民國陸海軍大元帥的名義，再次相繼公布了《考試院組織條例》《考試條例》和《考試條例施行細(xì)則》[7] 1。到中華民國南京國民政府時期，根據(jù)《中華民國國民政府組織法》的規(guī)定，考試院公布了一系列的法文和條例。從1928年開始，相繼公布了《考試法》《典試法》《襄試法》和《監(jiān)試法》等。1929年，國民政府又公布了《考試法》，明確規(guī)定考試院行使最高考試權(quán)。1930年，考試院又系統(tǒng)公布了《高等考試衛(wèi)生行政人員考試條例》等10類高等考試法令。此后，考試院再次公布了《檢定考試規(guī)程》《典試規(guī)程》《高等考試及格人員分發(fā)規(guī)程》和《普通考試及格人員分發(fā)規(guī)程》等一系列的考試法文和條例，直到1935年重新修訂公布[9] 57~60。1935年之后，在以上所有條例之外，考試院相繼頒布了《閱卷規(guī)則》《命題規(guī)則》和《考場規(guī)則》等等。1942年又先后頒布了《專門職業(yè)及技術(shù)人員考試法》和《專門職業(yè)及技術(shù)人員考試法施行細(xì)則》，從而明確界定了專門職業(yè)技術(shù)人員職能[9] 57~60。直到1948年7月，國民政府還公布了《典試委員會組織法》，明確規(guī)定舉辦考試時，必須組織好殿試委員會，以掌管命題、閱卷、面試及成績審核事宜。中華民國后期公布的這些考試法文和條例，最終形成了嚴(yán)密的考試法律法規(guī)體系。

由此可見，中國有著悠久的考試歷史和豐富的考試立法經(jīng)驗，完全可以為當(dāng)今考試立法借鑒[7] 1。

三、考試立法，保證考試公平

在和諧視域下，社會所有成員都有享受平等的地位和機會，也就是說均有享受的權(quán)利。因此，在社會實踐過程中，我們應(yīng)堅決反對各種形式的權(quán)力壟斷與不公正的競爭行為。譬如高校招生考試、公務(wù)員錄用考試和職稱考試及其他各類考試，根據(jù)各自特點應(yīng)采取相關(guān)措施以至有效地杜絕循私舞弊，恪守公平公正竟?fàn)幵瓌t。因為公平是考試的“靈魂”，所以要最終真正做到考試公平、公正，理所當(dāng)然地要采取行之有效的多種手段以加強考試立法建設(shè)。正如羅杰#8226;科特威爾所說:“法律問題可以說是社會集團的中心問題，法律思想也不僅僅是法學(xué)家的思想，從某種意義上講，它是解決社會中無數(shù)組織、制度及彼此關(guān)系等難題的方法的一部分?！盵10] 36龐德更是進一步指出:“法律是對付諸如摩擦、緊張等威脅社會基本凝聚性的種種因素的有力手段?！盵10] 481因此，要保證考試的公平有效，必須加強依法治考，以完備的法律權(quán)威來規(guī)范和保障考試的每一個環(huán)節(jié)，真正做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。

社會不公正是影響社會不和諧的主要因素之一。而機會不均等，應(yīng)屬于最大、最嚴(yán)重的社會不公正現(xiàn)象之一。因此，要有效地推進構(gòu)建和諧社會的進程，我們必須首先保障機會均等。所謂機會均等包含的內(nèi)容非常廣泛而復(fù)雜，諸如經(jīng)濟領(lǐng)域的機會均等、政治領(lǐng)域的機會均等和人的發(fā)展的機會均等等。筆者在下文中，以人的發(fā)展的機會均等為例略加闡釋。

一般來說，我們可以把人的發(fā)展機會均等從兩個層面上理解:首先是人的選擇方面擁有的機會均等，如在高校招生錄取中，選擇學(xué)校、選擇專業(yè)的機會均等;其次是社會每個成員應(yīng)該擁有公平競爭的機會。自古以來，中國社會是崇尚考試的社會。無論是古代社會還是現(xiàn)代社會，作為社會主體通過考試的公平競爭方式，獲取各種利益，實現(xiàn)自我價值，所以考試應(yīng)該成為社會的育人、選人和用人的特別通道。尤其是現(xiàn)代社會的考試，涉及人多面廣影響大，已經(jīng)與每個人的切身利益息息相關(guān)。從升學(xué)深造到就業(yè)應(yīng)聘或從業(yè)資格到晉級增薪等等事項中，考試無時不在、無處不在?？荚囈巡粌H僅是個簡單層面上的一般性社會活動，這一方式已經(jīng)直接關(guān)系到人們的受教育權(quán)和發(fā)展權(quán)，關(guān)系到人們的前途與命運與人們的事業(yè)乃至與社會生活的密切聯(lián)系。鑒于考試在社會發(fā)展和人的發(fā)展中的作用，如果考試作弊問題再不以法治監(jiān)控解決，那么，這一問題就會成為一個嚴(yán)重的社會問題。如果部分人或部分團體利用種種手段和措施破壞或干擾這種公平競爭的機會，剝奪或者竊取他人或其他團體的合法權(quán)益，那么，就會產(chǎn)生社會的不公正，甚至引起社會紛爭，導(dǎo)致社會混亂，就會影響構(gòu)建和諧社會的進程。為此，為了保障人們應(yīng)有的教育機會和發(fā)展機會，保障考試的公平，考試立法刻不容緩。因為通過考試立法嚴(yán)懲考試作弊，是構(gòu)建法制社會的必然選擇和取向。再說，考試法覆蓋著各種社會考試(各級各類學(xué)校學(xué)生校內(nèi)的學(xué)業(yè)考試屬于教學(xué)檢測手段，不屬于考試法所規(guī)范的考試范圍之列)，特別是國家以其行政行為組織實施的各類考試，更要依據(jù)考試法劃分考試種類，明確考試性質(zhì)，調(diào)整考試關(guān)系，規(guī)范考試行為，界定考試作弊罪與非罪以及相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)是非常必要的[11] 35~38。

眾所周知，考試作弊行為是一種反社會公正行為，對社會的發(fā)展和社會的變遷是不利的?！笆紫?，嚴(yán)重破壞社會秩序，影響社會政治的穩(wěn)定。社會作為一個有機整體的正常運行，借于社會各組成部分的有機協(xié)調(diào)，各種社會角色的分工與合作，如果社會角色不按規(guī)范行事，就必然危害社會系統(tǒng)的正常運轉(zhuǎn)，造成社會各種矛盾和沖突的產(chǎn)生。其次，它影響人們遵守社會規(guī)范的自覺性。社會實踐中，尤其是考試過程中存在著大量的越軌行為，如果對它們不予以懲罰或懲罰不力，就會降低越軌風(fēng)險，就會對那些遵守社會規(guī)范的成員起到誘導(dǎo)和誤導(dǎo)作用，降低人們遵守社會規(guī)范的自覺性。再次，削弱社會的凝聚力”[12]。一個社會政治和經(jīng)濟的發(fā)展需要人們真誠團結(jié)、互助互愛和公平合作，如果在社會實踐和交往及其交流中對出現(xiàn)的欺詐行為懲處不到位，就會降低人們之間的相互信任和信賴程度，造成越軌者與受害者之間的利害關(guān)系甚至導(dǎo)致沖突，造成社會資源的浪費和社會政治的不穩(wěn)定。這樣的行為理應(yīng)受到法律的制裁。盡管目前我國已經(jīng)有了《中華人民共和國教育法》《高等教育自學(xué)考試條例》《普通高等學(xué)校招生暫行條例》《國家教育考試違規(guī)處理辦法》《普通、成人高等學(xué)校本?？普猩珖y(tǒng)一考試工作規(guī)則》《成人高校招生規(guī)定》《普通高校招收自費生的暫行規(guī)定》《技工學(xué)校招生規(guī)定》等相關(guān)規(guī)章，雖然這些規(guī)章對教育考試規(guī)范起到了一定的積極作用，但其力度還不夠，其位階低下，對社會上的其他行業(yè)考試沒有規(guī)范作用，因此難能很好地調(diào)整涉及公民發(fā)展權(quán)的所有考試關(guān)系。其他行業(yè)的考試雖有一些治理辦法或規(guī)章制度，但是，據(jù)相關(guān)文獻顯示，至今為止將考試上升到法規(guī)層次文本至今仍為空白。而要有效地保障主客體的權(quán)利和義務(wù)，保障考試的公平，考試需要立法。因為古代科舉考試的相關(guān)法律法規(guī)及其民國時期的相關(guān)考試法律法規(guī)，已給我們提供了非常寶貴的法律依據(jù)。當(dāng)然，法律不是萬能的，但是，依法治考卻是防范和遏制考試作弊的最有效手段和措施。通過法律明確考試的性質(zhì)，確定考試主客體的權(quán)利和義務(wù)，明確考試作弊將承擔(dān)的法律責(zé)任，使考試有法可依，使舞弊違法者的成本大大提高，毫無疑問，這是維護考試公平的必然選擇[12]。

公平公正是人類所追求的一種美好的理想，考試是維護社會公平的一種最佳手段之一。考試者在考試實踐中的合理要求和利益能否得到保證或者得到合理分配，取決于法治能否在考試實踐中發(fā)揮它的效用。在和諧視域下對人與人的和諧而言，其核心問題是要協(xié)調(diào)好人與人之間的利益關(guān)系，公平公正地分配社會利益，使每個人都各得其所、各得其利。在社會發(fā)展過程中產(chǎn)生的諸多不和諧、不穩(wěn)定現(xiàn)象，其引發(fā)的深層次原因，實際上都是一種權(quán)益的失衡[12]。這種權(quán)益失衡的交匯點之一就是各個人間，各階層、各群體間權(quán)利義務(wù)分配的不公正。人類社會是一個利益互動的社會，《史記》云:“天下熙熙，皆為利來;天下攘攘，皆為利往。”馬克思說:“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)?！崩媸谷祟惿鐣却嬖谥娴囊恢?，又處處充滿著沖突。之所以存在利益的一致，是因為合作可以使所有的人比他們獨立活動生活得更好;之所以存在著利益沖突，是因為每個人都對自己占有社會合作的成果的份額非常敏感，并且希望自己能得到一個較大的份額。防止利益沖突，實現(xiàn)社會和諧的前提就是使各種政治、經(jīng)濟利益和其他利益在全體社會成員之間得到合理而平等的分配，它意味著權(quán)利的平等、分配的合理、機會的均等和司法的公正。如果有嚴(yán)重的社會不公、明顯的兩極分化，那么，就必然導(dǎo)致社會成員、社會群體和社會階層之間劇烈的利益矛盾，甚至暴力沖突?？荚囎鳛檎{(diào)整這種權(quán)益的手段之一，沒有法律的規(guī)范是很難保證公平公正的[12]。

還值得一提的是，考試立法嚴(yán)懲考試作弊，保障考試公平公正，需要充分調(diào)動群眾的積極性，選擇群眾立法與專家立法相結(jié)合的途徑。為此，國家立法部門就應(yīng)廣泛搜集和聽取廣大民眾對于考試立法的觀點和建議，根據(jù)考試立法的特殊性和緊迫性，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的立法形式和模式，鼓勵社會各界有識之士研究和探討首先擬訂或起草《考試法》方案，為制定與實施《考試法》提供有價值的參考素材。這樣一來，既可節(jié)約人力、物力和時間，又有廣泛的社會群眾基礎(chǔ)，更能具備其有效性、合理性、實用性和可行性，從而順利地予以實施，真正保障考試的公平公正。

四、結(jié)語

一個國家的強盛離不開法治?？荚嚵⒎?，依法治考，是社會主義民主法制的重要組成部分，是社會發(fā)展的必然選擇[12]。制定考試法，調(diào)整考試關(guān)系，規(guī)范考試行為，使考試活動走向科學(xué)化、法制化、現(xiàn)代化的軌道，是營造公平健康有序考試環(huán)境的根本保障，更為重要的是，以法治考，能有效推進構(gòu)建和諧社會的進程。

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[責(zé)任編輯:李 敏]

The test legislation and test fair

LIU E-er-dun-tu

(Research Institute of Xiamen University， Xiamen， Fujian 361005， Chian)

Abstract: Chinese，which is the test system's place of origin， is a test country with long history anda great test nation. In China， the role of the test which is still elects the human， the personnel， a special channel to nurture persons，becomes more and more important. But， along with the complex of test type ， the expands of test scale and the gradual uses of the test， test cheats has becomea serious challenge to test fair. Therefore， the state examination legislation， the severe punishment to test cheats， the standard to test behavior， the safeguard of test fair is imminent.

Key word: examination; legislation; fair