一起外資并購項目引發(fā)的思考

近年來，全球私募股權(quán)投資基金(以下簡稱“私募股權(quán)投資基金”)對新興能源的投資已然成為一個炙手可熱的話題。這其中的原因其實并不復(fù)雜：從長久來看，化石燃料(即煤、石油、天然氣和其衍生產(chǎn)品)終會走向枯竭，新能源的可再生性和替代性在彌補資源緊缺方面彰顯優(yōu)勢，從而成為吸引資本關(guān)注的原因之一；同時，全球溫度在持續(xù)升高，二氧化碳和甲烷等溫室氣體正在地球大氣層中累積，新能源在減低溫室氣體排放量、減緩氣溫持續(xù)升高方面凸現(xiàn)了其獨特的投資價值。

風(fēng)能作為典型的新能源，同樣受到了各路資本的追捧。比如，作為愛爾蘭本土最大的風(fēng)力發(fā)電投資公司及歐洲最大的風(fēng)力發(fā)電投資商之一，安粹風(fēng)能集團計劃2008年在國內(nèi)風(fēng)能項目上投資1.5億歐元。

中國政府對風(fēng)電的扶持力度也在逐步加大。全國人大常委會于2005年2月28日通過了《中華人民共和國可再生能源法》、國家發(fā)展和改革委員會分別于2007年8月31日和2008年3月3日印發(fā)了《可再生能源中長期發(fā)展規(guī)劃》(發(fā)改能源[2007]2174號)和《可再生能源發(fā)展“十一五”規(guī)劃》(發(fā)改能源[2008]610號)，其中對于新能源的政策和目標(biāo)非常明確：風(fēng)電到2010年要達(dá)到1000萬千瓦。而在國家發(fā)展和改革委員會編制的《可再生能源中長期發(fā)展規(guī)劃綱要(2006-2020)》中，已將2020年中國的風(fēng)電累計裝機容量提高到30億瓦，是目前裝機容量的24倍。中國政府和部門的種種舉措預(yù)示了新能源在中國有著良好的發(fā)展前景。

在上述背景之下，北京共和律師事務(wù)所于2008年5月接受了境內(nèi)一家從事風(fēng)力發(fā)電配套設(shè)備研發(fā)、制造的企業(yè)(以下簡稱“國風(fēng)公司”)的委托，就其與境外投資人——某大型私募股權(quán)投資基金(以下簡稱“境外投資人”)洽談私募股權(quán)投資事宜提供法律服務(wù)(以下簡稱“國風(fēng)項目”)。本人有幸全程參與了這一項目，本文即以本次國風(fēng)項目為例，對項目中所涉有關(guān)法律問題進行分析和評述。

交易架構(gòu)

國風(fēng)項目下的投資可以描述為該境外投資人對國風(fēng)公司進行總額為人民幣壹億伍仟萬的股權(quán)投資，具體包括三部分內(nèi)容：(1)該境外投資人通過向國風(fēng)公司增資等值于壹億元人民幣的美元，從而持有增資后的國風(fēng)公司35％的股權(quán)；(2)在前述增資完成后且國風(fēng)公司達(dá)到一定的業(yè)績目標(biāo)時，該境外投資人向國風(fēng)公司提供等值于伍千萬元人民幣的美元股東貸款；(3)如果國風(fēng)公司的2009年的凈利潤達(dá)到所約定的預(yù)期時，該境外投資人將向國風(fēng)公司進行進一步增資，增資額為等值于伍千萬元人民幣的美元。

交易的法律性質(zhì)及所涉及法律法規(guī)

因為該境外投資人系一家境外私募股權(quán)投資基金，而國風(fēng)公司系一家依據(jù)中國法律設(shè)立的內(nèi)資有限責(zé)任公司，因此該境外投資人通過本次股權(quán)投資，將國風(fēng)公司從一家內(nèi)資企業(yè)變更為一家中外合資企業(yè)的行為，系一起典型的外國投資者對于境內(nèi)企業(yè)的并購交易。對此最具有針對性的法規(guī)是商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局于2006年8月8日共同發(fā)布并于同年9月8日生效的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱“《并購條例》”)。根據(jù)《并購條例》第二條的規(guī)定，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有兩種方式，一種是股權(quán)并購，指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購其增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)；還有一種是資產(chǎn)并購，系指外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。在上述交易架構(gòu)中，該境外投資人作為境外私募股權(quán)投資基金，對國風(fēng)公司進行等值于壹億元人民幣的美元的增資即屬于上述股權(quán)并購中的第一種情形。

除上述《并購條例》外，上述股權(quán)并購還應(yīng)適用國家發(fā)展和改革委員會于2004年10月9日公布并生效的《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)和《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》(工商外企字[2006]81號)；此外，作為一般性的規(guī)定，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(2001年7月22日修訂)、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》(2001年7月22日修訂)、《中華人民共和國公司法》(2005年修訂)、《中華人民共和國公司登記管理條例》(2005年修訂)也適用于本次交易。

該境外投資人對國風(fēng)公司進行股權(quán)投資的第二項內(nèi)容為：在上述等值于壹億元人民幣的美元的增資完成后且國風(fēng)公司達(dá)到一定的業(yè)績目標(biāo)時，該境外投資人向國風(fēng)公司提供等值于伍千萬元人民幣的美元的股東貸款。該筆貸款，系屬于該境外投資人屆時作為中外合資企業(yè)的股東向其境內(nèi)公司提供貸款，其適用的法規(guī)為國家發(fā)展計劃委員會、國家財政部、國家外匯管理局于2003年1月8日公布并于2003年3月1日生效的《外債管理暫行辦法》。

該境外投資人對國風(fēng)公司進行股權(quán)投資的第三項內(nèi)容為：如果國風(fēng)公司的2009年的凈利潤達(dá)到所約定的預(yù)期時，該境外投資人將向國風(fēng)公司進行進一步增資，增資額為等值于伍千萬元人民幣的美元。該增資行為屬于屆時該境外投資人作為國風(fēng)公司的股東調(diào)整國風(fēng)公司的注冊資本，進而導(dǎo)致各方投資者的股權(quán)變動，其主要適用的法規(guī)為對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局于1997年5月28日公布并生效的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》。

重點問題評述

本部分系對于本次項目中的重點法律問題作出分析和提示：

交易價格以及增資后該境外投資人的持股比例

《并購條例》第十四條對外資并購的交易價格作出了規(guī)定：“并購當(dāng)事人應(yīng)以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當(dāng)事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)。資產(chǎn)評估應(yīng)采用國際通行的評估方法。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本”。當(dāng)然，如果外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，導(dǎo)致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時，還應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。不過，在本次股權(quán)并購項目中．因不涉及到國有資產(chǎn)，因此上述規(guī)定并不適用。

值得注意的是，上述第十四條的規(guī)定只涉及到在股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形，應(yīng)該以資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)，但是并未明確在以增資形式進行股權(quán)并購時，其價格該如確定。這是否意味著在該種情形下，其交易價格完全由交易雙方，即該境外投資人和國風(fēng)公司約定?實際上并非如此。盡管《并購條例》并未對以增資形式進行股權(quán)并購時的交易價格作出明確規(guī)定，但《并購條例》第十八條第二款從增資完成后外國投資者在境內(nèi)公司中所占股權(quán)比例的角度對此問題作了回答，該款規(guī)定：“外國投資者認(rèn)購境內(nèi)有限責(zé)任公司增資的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本為原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和。外國投資者與被并購境內(nèi)公司原其他股東，在境內(nèi)公司資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例。”易言之，盡管雙方可以約定增資額，但是外國投資者最終在境內(nèi)公司內(nèi)持股比例卻是以境內(nèi)公司的資產(chǎn)評估結(jié)果為基礎(chǔ)。從這個角度理解，以增資形式進行股權(quán)并購的交易價格實際亦是以資產(chǎn)評估機構(gòu)的評估結(jié)果作為確定依據(jù)，并非由交易雙方完全自由約定。

投資總額與注冊資本的比例

國風(fēng)公司原有的注冊資額本為人民幣伍千萬元，本次股權(quán)并購?fù)瓿珊?，國風(fēng)公司的注冊資本增加至壹億伍千萬元人民幣。經(jīng)交易方約定，國風(fēng)公司增資后的投資總額定為人民幣肆億伍千萬元。這樣的約定，符合現(xiàn)有法律中對于投資總額和注冊資本的比例關(guān)系。

早在1987年3月1日國家工商行政管理局公布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》(以下簡稱“《暫行規(guī)定》”)中，即對中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本與投資總額的比例做出了規(guī)定。根據(jù)《暫行條例》第三條：(1)中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的7／10；(2)投資總額在300萬美元以上至1000萬美元(含1000萬美元)的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1／2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；(3)投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元(含3000萬美元)的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的2／5，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；(4)投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1／3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元?？梢钥闯?，上述暫行規(guī)定是從先行確定投資總額的情況下，再對注冊資本數(shù)額的下限作出了規(guī)定。

而《并購條例》第十九條規(guī)定亦對兩者的關(guān)系作了規(guī)定，區(qū)別于《暫行條例》的是， 《并購條例》是從先行確定注冊資本的角度，對投資總額的上限作了規(guī)定。根據(jù)《并購條例》第十九條，對并購后所設(shè)外商投資企業(yè)應(yīng)按照以下比例確定投資總額的上限：注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10／7；(2)注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；(3)注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；(4)注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍?？紤]到國風(fēng)公司增資后的注冊資本為壹億伍千萬元人民幣，屬于《并購條例》第十九條第(4)項的規(guī)定的情形，因此其相應(yīng)的投資總額應(yīng)不得超過注冊資本的3倍，即人民幣肆億伍千萬元。

外債問題

私募投資的第二項為該境外投資人向國風(fēng)公司提供等值于伍千萬元人民幣的美元的股東貸款，該貸款發(fā)生在股權(quán)并購發(fā)生之后，且國風(fēng)公司要滿足一定的業(yè)績表現(xiàn)。該筆股東貸款，在性質(zhì)上屬于外債的概念。

《外債管理暫行辦法》對于外債的定義是指境內(nèi)機構(gòu)對非居民承擔(dān)的以外幣表示的債務(wù)。其中境內(nèi)機構(gòu)是指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的常設(shè)機構(gòu)，包括但不限于政府機關(guān)、金融境內(nèi)機構(gòu)、企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體，而非居民是指中國境外的機構(gòu)、自然人及其在中國境內(nèi)依法設(shè)立的非常設(shè)機構(gòu)。

在國風(fēng)公司向該境外投資人借款時，有兩點內(nèi)容值得注意：

借款金額的限制。根據(jù)《外債管理暫行辦法》第十八條的規(guī)定，外商投資企業(yè)舉借的中長期外債累計發(fā)生額和短期外債余額之和應(yīng)當(dāng)控制在審批部門批準(zhǔn)的項目總投資和注冊資本之間的差額以內(nèi)，在此差額范圍內(nèi)，外商投資企業(yè)可自行舉借外債，超出差額的，須經(jīng)原審批部門重新核定項目總投資。根據(jù)此項規(guī)定，該境外投資人向國風(fēng)公司發(fā)放的股東貸款的數(shù)額不得超過其投資總額和注冊資本之間的差額，即人民幣叁億元。

《貸款合同》的生效條件。為完成上述股東貸款，該境外投資人和國風(fēng)公司將簽署相應(yīng)的《貸款合同》，但是《外債管理暫行辦法》對于該類合同的生效條件作出了特別約定，即該境外投資人和國風(fēng)公司應(yīng)在簽署《貸款合同》后到外匯管理部門辦理登記手續(xù)，且只有在辦理了該登記手續(xù)后《貸款合同》方能生效。

在本文撰寫過程中，我們自客戶處獲悉，該外資并購項目已經(jīng)獲得了省商務(wù)廳的批準(zhǔn)，國風(fēng)公司已經(jīng)領(lǐng)取了《外商投資批準(zhǔn)證書》和新的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，省發(fā)展和改革委員會的項目核準(zhǔn)預(yù)計很快也會拿到。作為一名親歷項目實施的律師，在為該項目的幾近完成而高興的同時，也深深地感受到，將自身的專業(yè)知識融入到具體的項目實踐中，為客戶提供專業(yè)、高效和可靠的法律服務(wù)，進而獲得客戶的認(rèn)可和尊重，才是體現(xiàn)和提升律師自身價值的最好方式。