論司法潛規(guī)則的成因及消除

[摘要] 在我國的刑事司法程序中，存在對(duì)程序的適用和遵守經(jīng)常被司法潛規(guī)則所取代的現(xiàn)象，人們不僅無法通過司法程序來預(yù)測自己的行為后果，并且將形成嚴(yán)重的司法腐敗。正因如此，本文不惴淺陋，就司法潛規(guī)則的成因及消除進(jìn)行探討，以期引起學(xué)界對(duì)這一問題的關(guān)注。

[關(guān)鍵詞] 潛規(guī)則 司法潛規(guī)則 消除

一、司法潛規(guī)則概述

1.司法潛規(guī)則的具體表現(xiàn)形式及特征

“潛規(guī)則”一說來自吳思先生的《潛規(guī)則：中國歷史中的真實(shí)游戲》一書。“潛規(guī)則是相當(dāng)于顯規(guī)則而言的，從廣義上來講，司法實(shí)踐中所有潛在的操作規(guī)則都是司法潛規(guī)則。” 雖然上述學(xué)者對(duì)于司法潛規(guī)則這一現(xiàn)象的表述有所差異，但沒有本質(zhì)的不同。筆者認(rèn)為，司法潛規(guī)則是相對(duì)于顯規(guī)則而言的，具體是指不屬于正式法源、不為社會(huì)公眾所知悉而事實(shí)上存在于司法實(shí)踐部門，并被司法人員適用法律的過程中發(fā)揮實(shí)質(zhì)作用的規(guī)則。由于這些規(guī)則潛伏在顯規(guī)則的體系之下，因而稱為潛規(guī)則。從當(dāng)代中國的實(shí)際情況而言，司法潛規(guī)則往往借助于以下形式表現(xiàn)出來：(1)黨的政策;(2)會(huì)議紀(jì)要;(3)協(xié)調(diào)意見;(4)批復(fù)或答復(fù);(5)地方政法委就某重大案件作出的限時(shí)偵察、破案、聯(lián)合辦案的通知;(6)各地司法機(jī)關(guān)以司法改革為名，擺脫現(xiàn)行法律的束縛進(jìn)行的“制度創(chuàng)新”。

既然稱之為“潛規(guī)則”，那么它顯然具有不言自明的秘密性、非法性。 由于潛規(guī)則是看不見、摸不著的、缺乏監(jiān)督與制約的“地下活動(dòng)”，因此，何人何時(shí)何地出于何種目的采用何種方式開啟程序都存在極大變數(shù)，因而在特性上具有多樣性:(1)非公開性;(2)單方參與性;(3)非理性;(4)非法性;(5)實(shí)際效用性

2.司法潛規(guī)則的負(fù)面影響

任何規(guī)則的產(chǎn)生都是一系列主客觀因素綜合作用的結(jié)果，刑事司法過程中的規(guī)則與潛規(guī)則是客觀存在的，薩特認(rèn)為“存在即合理”。顯規(guī)則與潛規(guī)則都可能異化，都可能病態(tài)地發(fā)展。但司法潛規(guī)則由于其本身的特點(diǎn)而具有更大的張力，也更容易異化。我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到潛規(guī)則消極作用可能或已經(jīng)給我們帶來的災(zāi)難性后果和沉痛的教訓(xùn)（如佘祥林案）。程序的公開可以使公眾產(chǎn)生信任，潛規(guī)則本身沒有經(jīng)過合法的程序，因而人們便無法對(duì)其產(chǎn)生信任，無法保障其公正性，破壞了法的精髓，從而也就失去了法的定分止?fàn)幍墓π?。尤其是對(duì)于我們這樣一個(gè)缺乏法制傳統(tǒng)的社會(huì)，潛規(guī)則的消極作用更容易發(fā)揮，更容易產(chǎn)生破壞性的影響。實(shí)踐中的冤假錯(cuò)案就是潛規(guī)則制造出來的。司法功能的異化就是潛規(guī)則在發(fā)揮作用。 潛規(guī)則作為一種異化的訴訟程序所展現(xiàn)出來的負(fù)面效應(yīng)十分明顯。筆者認(rèn)為，潛規(guī)則導(dǎo)致的負(fù)面影響主要有以下幾個(gè)方面:(1)滋生司法腐敗和司法不公;(2)貶損司法權(quán)威;(3)降低司法效率。

二、司法潛規(guī)則的成因分析

任何現(xiàn)象的存在都有其理由，司法潛規(guī)則作為一種異化的訴訟現(xiàn)象也不例外。惟有找到司法潛規(guī)則存在的生長原因，才能尋找合理的解決對(duì)策，求得司法改革的出路?？偨Y(jié)司法潛規(guī)則在當(dāng)代中國存在的原因，可以歸結(jié)為程序意識(shí)薄弱、法律缺陷及權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡幾個(gè)主要因素之上。

1.法律缺陷

法律漏洞的客觀存在為司法潛規(guī)則的生長提供了肥沃的土壤。具體而言，法律中的缺漏主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)立案、偵查、起訴、審前階段有關(guān)程序制約性不足。我國現(xiàn)行刑事司法程序在立案、偵查、起訴的程序“閉合性”方面尚存在較多的不足，一定程度上為“暗箱操作”提供了方便。律師在偵查階段不能調(diào)查取證，律師沒有訊問在場權(quán)和勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押在場權(quán)。就法官參與而言，預(yù)審制度未建立，控訴方采用逮捕、監(jiān)視居住和取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施不必經(jīng)法官批準(zhǔn)。

(2)審判程序的不完善。我國現(xiàn)行刑事訴訟還未形成盡可能有效的控辯均衡對(duì)抗，主要是立法上較不完備。一是控辯不均衡。由于憲法規(guī)定的檢察院法律監(jiān)督者地位未予改革，而刑事訴訟法仍然保留了公訴人法律監(jiān)督者身份，這是影響控辯不均衡的主要原因。二是控辯對(duì)抗不充分。主要是刑事訴訟法未確立典型體現(xiàn)直接言詞原則的交叉詢問機(jī)制，使得實(shí)踐中的法院審判特別是法庭調(diào)查邏輯混亂缺少說服力，在這種情形下難以形成并維持法官的正確判斷和堅(jiān)強(qiáng)信念。

(3)刑事救濟(jì)體制配置失當(dāng)。刑事訴訟外的主體介入到訴訟中來，并成為協(xié)議一方，這正好說明了程序內(nèi)救濟(jì)機(jī)制的缺失?！爸袊某绦虿粌H未能吸收不滿，相反卻給當(dāng)事人以充分的機(jī)會(huì)來從不同的角度、由不同的誘因而不斷死灰復(fù)燃。法律的安定性也因而受到損失?！?因?yàn)楫?dāng)事人無法通過程序內(nèi)的途徑發(fā)泄不滿，只得天天為討公道到政府申訴，于是程序外的救濟(jì)大行其道。同時(shí)，程序內(nèi)救濟(jì)機(jī)制的缺失，亦為地方權(quán)勢機(jī)構(gòu)介入訴訟提供了某種正當(dāng)性，使得程序失去了獨(dú)立的品格得以變形乃至扭曲。

2.程序意識(shí)的薄弱

在中國的法律傳統(tǒng)中，程序正義觀念的缺失與人治傳統(tǒng)的根深蒂固相映成趣。在今天，傳統(tǒng)的影響依然存在，把法律特別是把程序僅僅看作工具本身，就很符合人治傳統(tǒng)的邏輯。使被追訴或被裁判者在程序中與裁判者平等對(duì)話、論辯、交涉、說服以限制權(quán)力的恣意、專斷和腐敗，這在我們的程序設(shè)計(jì)和運(yùn)用中實(shí)際上很少被考慮，或者至少是缺乏自覺的。為什么中國缺乏這樣一種程序意識(shí)呢？這大致可從以下幾個(gè)方面尋找根源：

(1)文化傳統(tǒng)的積淀?！岸Y法”文化是中國社會(huì)幾千年的傳統(tǒng)，它根深蒂固，現(xiàn)行法律并未能徹底改變幾千年沿襲下來的傳統(tǒng)，種種親情和私情以及通過某種親密關(guān)系而構(gòu)成的一些特殊社會(huì)關(guān)系，總是存在著。這些文化傳統(tǒng)不僅沒有被現(xiàn)行法律所改變，相反，它們倒實(shí)際改變著國家法律的規(guī)定，使顯規(guī)則大為遜色或者根本不能發(fā)揮作用或者取而代之。關(guān)系主義的話語和人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，滲透在社會(huì)每一個(gè)層面，執(zhí)法和司法領(lǐng)域的活動(dòng)同樣也在其射程范圍之內(nèi)，從而瓦解了國家法律的正常實(shí)施、打破了國家法律的壟斷性和權(quán)威性。 可以說，正是“關(guān)系文化”及其傳統(tǒng)蘊(yùn)育了我國司法領(lǐng)域的潛規(guī)則。

(2)世俗社會(huì)的影響。西方普遍認(rèn)為，為了保證司法公正，法官應(yīng)當(dāng)與世俗社會(huì)尤其是與所在社區(qū)保持一定的距離，以避免千絲萬縷的關(guān)系網(wǎng)、人情網(wǎng)的干擾。所以為了實(shí)現(xiàn)司法公正，就應(yīng)該適當(dāng)割斷法官與世俗社會(huì)之間過多的聯(lián)系，以營造相對(duì)獨(dú)立的“隔音空間”，而“隔音空間”的營造將會(huì)大大壓縮司法潛規(guī)則的生存環(huán)境。中國無訴、和諧性法律文化向來主張“法與情諧”、“情法同在”，在司法上強(qiáng)調(diào)“執(zhí)法原情”、“準(zhǔn)情定讞”， 這就為司法潛規(guī)則在我國人情味甚濃的關(guān)系社會(huì)中的施展提供了極為廣闊的舞臺(tái)。

(3)人治思想的作祟。自古以來，以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主、商業(yè)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的中國使社會(huì)中間層消失，使得政府不得不直接面對(duì)民眾，“官本位”、“百姓崇尚權(quán)威”、“服從心理”由此而生，于是大眾民主觀念、參與意識(shí)淡薄，很容易使他們認(rèn)為“訴訟”是國家官員的事情與己無關(guān)，國家如何進(jìn)行訴訟只能服從而無需異議，而權(quán)力極易被濫用，因此，非司法化、非程序化的處理方式成為官方“愚弄百姓”的良好的潤滑劑。特別是中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)諸多因素尚存在極大變數(shù)，使得“在許多場合，社會(huì)變動(dòng)的實(shí)踐迫使嚴(yán)格的訴訟程序要求撤退，轉(zhuǎn)而采用較有彈性的方式來處理糾紛?！?上述非司法化、彈性的處理方式無疑會(huì)對(duì)司法潛規(guī)則的滋生和蔓延起到推波助瀾的作用。

3.國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的失衡

在現(xiàn)代法治國家的理論建構(gòu)和實(shí)踐運(yùn)作中，程序獨(dú)立是相當(dāng)重要的一環(huán)，司法程序的獨(dú)立性被視為司法公正的前提和保障，程序獨(dú)立性的受損或弱化，必然滯礙司法公正的實(shí)現(xiàn)。然而，盡管中國現(xiàn)行憲法規(guī)定人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉，從而在國家根本法的層面上肯定了司法獨(dú)立作為我國司法活動(dòng)與組織原則的地位，但是，由于在現(xiàn)行司法體制格局下，法院在人、財(cái)、物的管理上不能自治，司法活動(dòng)多方受制，從而導(dǎo)致司法獨(dú)立性受損，這突出表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:(1)司法權(quán)行政化、地方化;(2)上下級(jí)法院關(guān)系行政化;(3)人大等部門個(gè)案監(jiān)督干擾司法獨(dú)立

三、司法潛規(guī)則的消除

如果說司法潛規(guī)則是對(duì)法治的戕害，那么消除司法潛規(guī)則同樣有賴于法治。因此，在刑事司法這一國家權(quán)力運(yùn)作的場域中，發(fā)揮程序和程序法對(duì)權(quán)力的規(guī)制作用進(jìn)而保障刑事司法領(lǐng)域中的人權(quán)就顯得尤其必要。 “程序特別是現(xiàn)代程序除具有工具性價(jià)值即在形成一個(gè)符合正義、安全和秩序等外在實(shí)體價(jià)值的結(jié)果方面是有用和有效的以外，它自身還是一種具有獨(dú)立價(jià)值的實(shí)體，具有獨(dú)立的作為目的的內(nèi)在價(jià)值，即程序本身──而不是結(jié)果──具有符合程序正義要求的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)”。 因而，在刑事程序中，我們要弱化程序在實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的方面的工具價(jià)值，要強(qiáng)調(diào)程序自身的獨(dú)立價(jià)值，弘揚(yáng)程序正義理念，健全程序法治，以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重目的，從而盡可能消除司法潛規(guī)則。

1.以公正的顯規(guī)則代替潛規(guī)則

潛規(guī)則無論從哪個(gè)角度上講都是對(duì)正當(dāng)法律程序的直接背叛，因?yàn)橹挥芯邆涔_性、多方參與性、自治性、理性的程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦?。在司法改革中?yīng)當(dāng)完善司法行為的程序機(jī)制，應(yīng)當(dāng)替之以完善、合理、公開的程序。

(1)改革和完善刑事訴訟程序，實(shí)現(xiàn)程序法治。其一，規(guī)范立案審查程序；其二，強(qiáng)化律師在訴訟中的地位和作用，形成控辯對(duì)抗的機(jī)制；其三，確立非法證據(jù)排除規(guī)則；其四，明確規(guī)定“三長會(huì)議”、協(xié)調(diào)定案制度、聯(lián)合辦案等潛規(guī)則為非法，并確立違反訴訟的程序性法律后果。

(2)規(guī)范程序操作，實(shí)現(xiàn)程序正義?？茖W(xué)的程序除了本身具有查明真相的當(dāng)然功能以外，還具有一個(gè)宣示正義的作用，即通過規(guī)范的程序操作過程實(shí)現(xiàn)一種所謂“看得見的正義”功能。 在程序正義中，“看得見的方式”主要包括如下內(nèi)容。①程序的開始與推動(dòng)都應(yīng)有合法的手續(xù)與理由。②程序需要一定的場所和“表演形式”。即應(yīng)充分體現(xiàn)證據(jù)的直接言詞原則。③保障利害關(guān)系人的訴訟參與權(quán)④程序應(yīng)當(dāng)公開?！皼]有公開則無謂正義?！?程序公開是程序正義的重要內(nèi)容和必要前提。

2.確立以人權(quán)保護(hù)為重心的刑事司法理念

“每一個(gè)社會(huì)均須有保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段。社會(huì)必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要權(quán)力運(yùn)用適當(dāng)，這些手段都是自由的保護(hù)者。但是這些權(quán)力也可能被濫用。而假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風(fēng)?！?而遺憾的是刑事司法活動(dòng)中忽視人權(quán)保護(hù)的情形還是屢見不鮮。當(dāng)然有規(guī)則設(shè)計(jì)中的缺陷和制度上的原因，但更為深層的是沒能確立以人權(quán)保護(hù)為重心的刑事司法理念。這也是潛規(guī)則在中國刑事司法中更能發(fā)揮作用的根源所在。為此我國目前應(yīng)倡導(dǎo)的刑事司法理念應(yīng)是以刑事法律規(guī)定精神為基礎(chǔ)，以司法為民為主旨，以人權(quán)保護(hù)為重心的一種司法觀念。它至少包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:(1)罪刑法定主義。(2)罪責(zé)刑相適應(yīng)。(3)無罪推定。(4)刑事訴訟中的人文關(guān)懷。(5)法律效果與社會(huì)效果相權(quán)衡。

3.建立科學(xué)合理的刑事司法制度

祛除潛規(guī)則關(guān)鍵在于改進(jìn)和完善司法體制，畢竟“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果司法的運(yùn)作完全有能力抵制潛規(guī)則入侵，保持法律的封閉運(yùn)作，潛規(guī)則就難以入侵。在筆者看來，司法的運(yùn)作要擺脫行政化的方式從外部上須確立獨(dú)立的司法體制，內(nèi)部真正落實(shí)法官責(zé)任制，惟此才能消除潛規(guī)則的入侵。(1)獨(dú)立司法體制有助于抵御來自外部的潛規(guī)則滲透。(2)落實(shí)法院獨(dú)立審判權(quán)和法官責(zé)任制有助于從法院內(nèi)部消除潛規(guī)則的影響。(3)引進(jìn)國外的陪審制度，通過陪審方式來制約法官自由裁量的權(quán)力。

自然，要使司法潛規(guī)則得以真正消除，還必須有相應(yīng)的政治、社會(huì)、文化環(huán)境予以配合?？偟膩碚f，就是要真正確立法律及司法的公信力，使人們依賴法律和信賴法律；同時(shí)，要加強(qiáng)法律運(yùn)作過程的透明化、公開化，置司法過程于陽光之下，如此才能真正使司法潛規(guī)則無所遁形，法律職業(yè)者適用的是明定的規(guī)范而不是隱形的規(guī)則。