論董事會(huì)權(quán)力的內(nèi)外制約機(jī)制

[摘要] 董事會(huì)是公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的重要組成部分。董事是指在一個(gè)公司中對(duì)內(nèi)代表出資者管理公司事務(wù)，對(duì)外代表公司同第三方簽約或參加訴訟的法定執(zhí)行人?，F(xiàn)在世界各國(guó)公司的股東會(huì)的權(quán)力越來(lái)越虛化，而董事會(huì)的權(quán)力越來(lái)越膨脹，而且這種現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重，股東會(huì)幾乎成為一個(gè)空架子，主要權(quán)力掌握在董事會(huì)手里，造成權(quán)力的濫用和對(duì)中小股東的利益的侵害。本文從內(nèi)外兩個(gè)方面談了加強(qiáng)董事會(huì)權(quán)力制約的機(jī)制。

[關(guān)鍵詞] 董事會(huì) 權(quán)力 制約

作為現(xiàn)代化企業(yè)，公司這種經(jīng)濟(jì)組織形式在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)揮著越來(lái)越大的作用。這很大程度上取決與公司不同以往的治理結(jié)構(gòu)。雖然公司的治理結(jié)構(gòu)與以前企業(yè)相比有很大的進(jìn)步和優(yōu)勢(shì)，但在運(yùn)行中也往往會(huì)出現(xiàn)與設(shè)立初衷不符的發(fā)展?fàn)顩r。其中董事職權(quán)的擴(kuò)張濫用就是公司管理中的一大問題。董事會(huì)是由董事組成的負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)的合議制機(jī)構(gòu)。在股東大會(huì)閉會(huì)期間，它是公司的最高決策機(jī)構(gòu)。除股東大會(huì)擁有或授予其他機(jī)構(gòu)擁有的權(quán)力以外，公司的一切權(quán)力由董事會(huì)行使或授權(quán)行使。董事會(huì)的權(quán)力就是董事的權(quán)力，只有對(duì)董事權(quán)力行為進(jìn)行有效的監(jiān)督制約，才有真正建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

一、董事會(huì)權(quán)力膨脹的原因

20世紀(jì)以來(lái)，股東大會(huì)的地位逐漸下降，公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)轉(zhuǎn)移到董事會(huì)，使得董事會(huì)的地位不斷提高，并形成“董事會(huì)中心主義”現(xiàn)象。由于種種歷史原因和現(xiàn)實(shí)條件限制，加之中國(guó)公司法制定時(shí)間倉(cāng)促、經(jīng)驗(yàn)不足，對(duì)董事會(huì)的權(quán)力制約機(jī)制還存在許多漏洞和問題。

1.股東股權(quán)分布不均衡

控股股東濫用權(quán)力，不能對(duì)董事會(huì)的權(quán)力形成有效的制約。在有限責(zé)任公司中主要表現(xiàn)在“絕對(duì)控股人”的出現(xiàn)；而在股份有限公司中則表現(xiàn)為“一股獨(dú)大”，在一些由國(guó)有企業(yè)改制成為的公司，其公司股份中的國(guó)有股比重高達(dá)80%～90%。更有甚者，一些國(guó)有企業(yè)在改為公司制的過程中排斥其他股份的注入，不按公司法第64條“國(guó)有獨(dú)資公司只能適用于國(guó)務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或者屬于特定行業(yè)的企業(yè)”的規(guī)定，將本應(yīng)該成為投資多元化的公司，改為國(guó)有獨(dú)資公司。這樣做的后果就是股權(quán)過于集中，分布不均衡。

2.其次，部分股份有限公司的法人治理結(jié)構(gòu)流于形式

首先，國(guó)有獨(dú)資公司中，沒有股東大會(huì)，其董事會(huì)成員和經(jīng)理層人員都是由行政部門和黨的組織部門委派和任命的，其中的大型企業(yè)集團(tuán)多是國(guó)家“授權(quán)經(jīng)營(yíng)”。其次，由于國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革不到位，國(guó)有股東不明確，加之現(xiàn)存在人事制度改革不配套，在董事、監(jiān)事、經(jīng)理任命的過程中沒能引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。由于“內(nèi)部人”控制和國(guó)家干預(yù)過多，因此沒有形成完善的股東會(huì)與董事會(huì)之間的獨(dú)立和制衡關(guān)系，治理結(jié)構(gòu)也就如無(wú)根之樹。

3.董事會(huì)被內(nèi)部人把持，其權(quán)力的行使難以得到制約，導(dǎo)致公司效率和競(jìng)爭(zhēng)力降低

大股東和內(nèi)部人通過關(guān)聯(lián)交易輸送利益、侵占公司財(cái)產(chǎn)、內(nèi)外勾結(jié)操縱股價(jià)等“掏空公司”，不一而足，損害了公司及中小股東的利益，并危及企業(yè)改革的前景。

4.監(jiān)事會(huì)失效

在中國(guó)企業(yè)現(xiàn)有的組織結(jié)構(gòu)中，監(jiān)事會(huì)無(wú)疑是一個(gè)最尷尬的機(jī)構(gòu)。在更多的場(chǎng)合下，監(jiān)事會(huì)只是一個(gè)擺設(shè)而已③。

5.《公司法》在治理結(jié)構(gòu)方面的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，在實(shí)踐中缺乏可操作性

如對(duì)董事、監(jiān)事、經(jīng)理義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定，股東之間的關(guān)系、股東與公司之間關(guān)系的規(guī)定均非常簡(jiǎn)陋，難以形成股東與股東之間的制衡、股東與公司經(jīng)營(yíng)管理層的制衡關(guān)系。這些問題必然導(dǎo)致董事權(quán)力過大，本應(yīng)對(duì)董事進(jìn)行制約的股東會(huì)徒有其名，其權(quán)力轉(zhuǎn)移到了董事會(huì)，而監(jiān)事會(huì)的處境則更為尷尬，成為了“花瓶”機(jī)構(gòu)。

二、如何對(duì)董事行使職權(quán)進(jìn)行內(nèi)外部的制衡

1.內(nèi)部的制衡

(1)切實(shí)落實(shí)股東大會(huì)作為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的法律地位，進(jìn)一步發(fā)揮股東大會(huì)的作用。股東大會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它由全體股東組成，對(duì)公司重大事項(xiàng)進(jìn)行決策，有權(quán)選任和解除董事，并對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理有廣泛的決定權(quán)。 它是股東作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有者，對(duì)企業(yè)行使財(cái)產(chǎn)管理權(quán)的組織。企業(yè)一切重大的人事任免和重大的經(jīng)營(yíng)決策一般都需要股東會(huì)認(rèn)可和批準(zhǔn)方才有效。

①股東(大會(huì))對(duì)董事人事的制衡權(quán)。在股東股權(quán)與公司法人所有權(quán)分離的情況下，選擇能夠正確決策的、稱職的董事，就成為股東的重要任務(wù)和職權(quán)。由于董事職權(quán)的擴(kuò)大，直接負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)決策，因此，董事的人選是否妥當(dāng)，直接影響公司的經(jīng)營(yíng)決策水平和公司經(jīng)營(yíng)的成效。如果任人得當(dāng)，就可最大限度地避免董事在執(zhí)行職務(wù)中的違法、違章及失職行為，確保公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常運(yùn)行。因此，股東應(yīng)對(duì)董事行使選舉和更換權(quán)。

②股東(大會(huì))對(duì)董事報(bào)酬的制衡權(quán)。由于公司資本運(yùn)營(yíng)獲得的收益最終歸屬股東所有，而且董事的報(bào)酬還要計(jì)入公司經(jīng)營(yíng)成本，減少公司的收益。為了防止董事自行確定報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，亂開濫支，揮霍公司的財(cái)產(chǎn)，損害股東的利益。因此，由股東決定董事的報(bào)酬，就可以更好地維護(hù)股東的利益和發(fā)揮股東的制衡作用。

③股東(大會(huì))對(duì)董事(會(huì))報(bào)告的審議批準(zhǔn)權(quán)。董事是由股東選舉產(chǎn)生的，因此，董事必須向股東負(fù)責(zé)，并報(bào)告工作。股東對(duì)董事會(huì)工作報(bào)告的審議批準(zhǔn)，實(shí)際上是股東對(duì)董事會(huì)工作情況進(jìn)行的考核和制約。

④股東(大會(huì))對(duì)董事的訴訟制衡權(quán)。賦予股東司法救濟(jì)權(quán)，通過公權(quán)力的介入，用公力救濟(jì)的方式來(lái)保護(hù)股東利益并掣肘董事權(quán)力的濫用是最常見的一種方式。各國(guó)公司法均規(guī)定，當(dāng)董事會(huì)的決議損害了公司或其他股東的利益，公司或股東有權(quán)提起訴訟，請(qǐng)求撤銷該決議。股東提起的訴訟按其是以自己的名義，還是以公司的名義而分為股東直接訴訟和代位訴訟。

(2)健全董事會(huì)制度，董事會(huì)是公司的核心，它對(duì)經(jīng)理層作出的決定進(jìn)行管理，決定高層管理的水平和結(jié)構(gòu)，監(jiān)督公司的內(nèi)部控制和財(cái)務(wù)管理系統(tǒng)，決定公司的主要戰(zhàn)略和決策。

要嚴(yán)格按照《公司法》規(guī)定的程序召開股東大會(huì)，選舉董事，組成董事會(huì)，徹底消除董事會(huì)產(chǎn)生的隨意性、董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理以及董事會(huì)成員與經(jīng)理層高度重合的現(xiàn)象，真正建立和完善董事會(huì)和經(jīng)理層之間的委托代理關(guān)系。要優(yōu)化董事會(huì)的結(jié)構(gòu)和功能，提高董事的經(jīng)營(yíng)管理水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)；實(shí)行獨(dú)立董事制度，同時(shí)強(qiáng)化董事會(huì)的決策支持系統(tǒng)；確保董事會(huì)集體決策，防止內(nèi)部合謀行為，保護(hù)中小股東的利益。要建立和完善董事的信息披露制度，以確保公司法人治理結(jié)構(gòu)更加透明?；诠蓶|會(huì)和董事會(huì)之間的信托法律關(guān)系，公司股東有權(quán)利獲悉關(guān)于董事活動(dòng)、薪酬，以及商業(yè)利益的相關(guān)信息。要完善董事對(duì)公司的義務(wù)和責(zé)任制度。

(3)強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的職能、健全監(jiān)督約束機(jī)制，真正發(fā)揮監(jiān)事會(huì)的作用。監(jiān)事制度有利于減少董事經(jīng)營(yíng)專擅、越權(quán)，以避免嚴(yán)重的經(jīng)營(yíng)權(quán)濫用之情形發(fā)生，監(jiān)事制度的存在使董事會(huì)不敢貿(mào)然作越權(quán)違法的行為，又迫使董事（會(huì)）不敢一意掩飾其董事同僚的違法失職行為。雖然監(jiān)事制度不能完全禁止公司不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)之發(fā)生，但監(jiān)事制度設(shè)立的目的是為了確保對(duì)公司之經(jīng)營(yíng)、財(cái)產(chǎn)狀況之密切監(jiān)督、查核。

要想使監(jiān)事會(huì)的功能正常發(fā)揮就要明確規(guī)定監(jiān)事會(huì)在公司中的獨(dú)立地位，賦予其相應(yīng)的權(quán)力，否則監(jiān)督只是一句空話。要明確規(guī)定監(jiān)事怠于履行職權(quán)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，要規(guī)定監(jiān)事會(huì)中專業(yè)人員應(yīng)占一定比例。此舉通過吸收保留一定比例的精通公司業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)的專職人員，又增加一定比例的股東，達(dá)到監(jiān)督的主動(dòng)和高效之目的。

我國(guó)公司法設(shè)立了監(jiān)事會(huì)并賦予了其一定的權(quán)力。但是，從實(shí)際情況看監(jiān)督效果并不理想。其固然有體制上的原因，但法律規(guī)定的不健全亦是一重要原因。

(4)加強(qiáng)內(nèi)部審計(jì)，實(shí)現(xiàn)對(duì)董事職權(quán)的制衡。內(nèi)部審計(jì)是公司自我獨(dú)立評(píng)價(jià)的一種活動(dòng)，內(nèi)部審計(jì)可通過協(xié)助管理當(dāng)局監(jiān)督其他控制政策和程序的有效性，來(lái)促成好的控制環(huán)境的建立。內(nèi)部審計(jì)的有效性與其權(quán)限、人員的資格，以及可使用的資源緊密相關(guān)。內(nèi)部審計(jì)人員必須獨(dú)立于被審計(jì)部門，并且必須直接向股東大會(huì)或者審計(jì)委員會(huì)報(bào)告。只有這樣內(nèi)部審計(jì)才不流于形式。

2.外部的制衡

董事行使職權(quán)的外部制衡機(jī)制主要在于切實(shí)發(fā)揮獨(dú)立董事的功能和作用，并賦予第三人對(duì)董事與公司的連帶賠償請(qǐng)求權(quán)。

(1)獨(dú)立董事對(duì)董事的制衡。董事即由公司的投資者、經(jīng)營(yíng)者擔(dān)任的董事會(huì)成員，一般稱其為“內(nèi)部董事”或“執(zhí)行董事”。獨(dú)立董事則稱為“外部董事”、“非執(zhí)行董事”。獨(dú)立董事不是公司的受雇人，并且與公司或經(jīng)營(yíng)者階層沒有密切的經(jīng)濟(jì)、家庭或其他關(guān)系，能站在客觀、公正的第三人立場(chǎng)，對(duì)公司活動(dòng)進(jìn)行獨(dú)立判斷。

要發(fā)揮獨(dú)立董事對(duì)董事行使職權(quán)的制衡作用，就要正確處理好獨(dú)立董事與監(jiān)事的關(guān)系。英、美等國(guó)不設(shè)監(jiān)事會(huì)，實(shí)行單一董事會(huì)制度，將監(jiān)督董事會(huì)與管理董事會(huì)的責(zé)任集于一身，這就必須建立一套獨(dú)立董事制度以加強(qiáng)外部制衡。而在我國(guó)既有董事會(huì)，又有監(jiān)事會(huì)，這就必須進(jìn)一步理清獨(dú)立董事與監(jiān)事二者的性質(zhì)與功能，以便協(xié)調(diào)發(fā)展。一般來(lái)講，獨(dú)立董事屬于外部董事、非執(zhí)行董事，對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理層實(shí)行外部制衡，屬于事中制衡，而監(jiān)事則屬于監(jiān)事會(huì)成員，對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理層實(shí)行內(nèi)部制衡，屬于事后制衡。要確保獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”。獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”至關(guān)重要，主要體現(xiàn)在他不是公司的股東、經(jīng)營(yíng)者，并與所任職的公司沒有會(huì)影響其作出獨(dú)立判斷的任何關(guān)系，這是實(shí)現(xiàn)其“公正性”的前提和基礎(chǔ)。要細(xì)化獨(dú)立董事的任職資格。為實(shí)現(xiàn)其法定職責(zé)，獨(dú)立董事必須是懂管理、懂經(jīng)濟(jì)和懂法律的專業(yè)人才，必須是有時(shí)間保障的人，獨(dú)立董事必須在一家上市公司要保障每年不少于15個(gè)工作日，這是起碼的條件。另外，獨(dú)立董事還要有敬業(yè)精神。要盡快完善相關(guān)配套制度。如獨(dú)立董事的培訓(xùn)制度、獨(dú)立董事的資格認(rèn)定制度、獨(dú)立董事的中介評(píng)估制度、獨(dú)立董事的人才庫(kù)制度和獨(dú)立董事的任期、兼職與考核制度等。

(2)第三人對(duì)董事的制衡。董事與公司之間是一種具有法律強(qiáng)制性的信賴關(guān)系，從而董事對(duì)公司負(fù)有忠誠(chéng)和注意等義務(wù)。與此相適應(yīng)，董事應(yīng)對(duì)其違反法定義務(wù)的后果承擔(dān)民事責(zé)任。但是，董事與第三人的關(guān)系沒有董事與公司的關(guān)系那樣直接。

在一般情形下，第三人無(wú)權(quán)直接追究董事責(zé)任，董事代表公司與第三人發(fā)生法律關(guān)系，其法律后果由公司承擔(dān)，與董事無(wú)涉。但是，如果董事仗著公司這層屏障為所欲為，而公司亦無(wú)力對(duì)第三人負(fù)起責(zé)任時(shí)，第三人的債權(quán)無(wú)法保障，有違公平正義，法律乃賦予第三人可以揭開公司這層面紗直索董事責(zé)任，此即董事對(duì)第三人的責(zé)任。鑒于目前大量董事利用職權(quán)侵害第三人利益的不法事件出現(xiàn)，各國(guó)公司立法均建立了“揭開公司面紗”制度，董事直接對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。

綜上所述，公司董事作為公司的法定機(jī)關(guān)，鑒于董事職權(quán)直接受到立法者的價(jià)值偏好、公司內(nèi)部權(quán)力配置模式、公司性質(zhì)的特殊影響，以及公權(quán)力介入程度等諸多因素的影響，公司法應(yīng)該以此為契機(jī)，通過公司內(nèi)部及外部的力量來(lái)考慮對(duì)董事行使職權(quán)進(jìn)行綜合制衡，如此內(nèi)外兼治方可使董事行使權(quán)力既有空間亦有限度。當(dāng)然，此設(shè)想還只是初步的、不完善的。隨著公司和公司法人治理結(jié)構(gòu)的不斷變化和發(fā)展，董事職權(quán)將會(huì)出現(xiàn)新的特征和趨勢(shì)，對(duì)于董事職權(quán)的制衡也會(huì)發(fā)生新的進(jìn)展。

參考文獻(xiàn):

[1]史春際溫?zé)钹嚪?企業(yè)和公司法［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2005

[2]柳經(jīng)緯黃偉鄢青:上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律問題研究［M］.廈門:廈門大學(xué)出版社，2001， 66．

[3]周巍謝維華:沿海企業(yè)與科技，2008年第3期

[4]文宗瑜:現(xiàn)代公司治理:董事會(huì)與CEO的較聯(lián)及制衡［M］.北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2005

[5]李建偉.獨(dú)立董事制度研究[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004

[6]趙萬(wàn)一:公司治理法律問題研究[M].北京:法律出版社，2004