外資并購安全審查研究

[摘要] 近年在經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮下，外資并購的迅速擴(kuò)展對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響愈發(fā)深遠(yuǎn)。這盡管對我國經(jīng)濟(jì)起了一些積極作用，但其消極的效應(yīng)也逐漸凸顯且不容忽視。本文試從我國外資并購安全審查的現(xiàn)狀入手，對比國外的相關(guān)立法，從學(xué)理與實(shí)踐兩方面探索建立健全我國外資并購安全審查的道路。

[關(guān)鍵詞] 外資并購 國家安全 安全審查

一、國家安全的含義，以及我國對其保護(hù)的現(xiàn)狀

很多學(xué)者認(rèn)為，國家安全就是指經(jīng)濟(jì)安全。筆者認(rèn)為，當(dāng)今社會的構(gòu)成要素融合已經(jīng)相當(dāng)集中，外資并購對國家安全的影響不僅僅只是過去對經(jīng)濟(jì)的沖擊，其范圍已經(jīng)擴(kuò)張到更加廣泛的國家安全，主要包括國防安全、文化安全、環(huán)境安全、能源安全、經(jīng)濟(jì)安全等重要內(nèi)容。

文化安全，就是文化的保護(hù)做的不到位。

環(huán)境安全，指與人類生存、發(fā)展活動相關(guān)的生態(tài)環(huán)境及自然資源處于良好的狀況或未遭受不可恢復(fù)的破壞。一方面是生產(chǎn)、生活、技術(shù)層面的環(huán)境安全；另一方面是社會、政治、國際層面的環(huán)境安全。

能源安全，筆者的理解就是外資并購國有企業(yè)，大量消耗我國本土的能源為自身企業(yè)謀利益，同時，由于我們的科學(xué)技術(shù)不夠發(fā)達(dá)，在原料加工、能源利用等方面都不夠完全，加速了我們的能源危機(jī)。

對于經(jīng)濟(jì)安全，還沒有一個確切的定義，但核心就是主權(quán)和利益問題。

我國對外資并購安全審查制度的建設(shè)與完善正在不斷更新，其中：2006年2月23日出臺的《國務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)的若干意見》中就明確，“大型重點(diǎn)骨干裝備制造企業(yè)控股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓時應(yīng)征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見?！北砻髁藝夜芾韺訉τ谕赓Y并購重點(diǎn)行業(yè)的骨干企業(yè)不得危害國家安全的底線。

2006年8月8日，商務(wù)部、國資委、稅務(wù)總局、工商總局、證監(jiān)會和外匯管理局等6部委頒布了新的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，該規(guī)定中國家經(jīng)濟(jì)安全的概念顯得格外突出，為外資并購我國境內(nèi)企業(yè)劃定了一條“安全底線”。

2006年11月出臺的《利用外資“十一五”規(guī)劃》對外資并購給出了明確的指導(dǎo)意見，“加強(qiáng)對外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點(diǎn)企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對關(guān)系國家安全和國計(jì)民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)。”

2007年6月，反壟斷法二審稿又增加規(guī)定：“對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查?！?/p>

然而，我國對外資并購的安全審查還極不完善，只是明確了對于“涉及國家安全的”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，但由誰審查，如何審查都沒有規(guī)定?，F(xiàn)有的行業(yè)準(zhǔn)入審查和反壟斷審查并不能替代國家安全審查最多只是對國家經(jīng)濟(jì)安全的審查，外資并購有可能對廣泛的國家安全，甚至包括對國防安全構(gòu)成威脅，我國在這方面的審查制度基本缺失，目前，迫切需要建立全面的外資并購國家安全審查制度。

二、外資并購對國家安全造成的主要威脅

1.抑制我國某些行業(yè)的龍頭企業(yè)，甚至阻斷其發(fā)展，控制國內(nèi)企業(yè)，直至達(dá)到控制某些行業(yè)的目的。

2.國有資產(chǎn)流失，同時逐漸消滅我國的民族自主品牌。

3．收編我國一些自主研發(fā)力量，使國內(nèi)多年積累的技術(shù)進(jìn)步的基礎(chǔ)受到嚴(yán)重削弱。

4.帶來許多社會問題，特別是就業(yè)問題。外資并購后，為了企業(yè)自身的利益，采取各種迂回方式解雇工人，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定。

三、國外的相關(guān)立法

對外資并購進(jìn)行國家安全審查是世界上許多國家都有的制度。美國是世界上最早設(shè)立跨國并購門檻的國家，對外資并購的審查有完備的法律體系和程序，對外國公司并購本國企業(yè)的國家安全審查也由來已久。其主要構(gòu)成為：

1.審查機(jī)關(guān)。外國投資委員會是其負(fù)責(zé)國家安全審查的機(jī)構(gòu)（CFIUS），是隸屬于財(cái)政部、但跨部門運(yùn)作的政府機(jī)構(gòu)，主要負(fù)責(zé)評估和監(jiān)控外國投資對美國國家安全的影響。CFIUS在實(shí)際運(yùn)作中發(fā)展出一整套衡量和評估體系，各成員分工明確、相互配合。在財(cái)政部以外，國防部和商務(wù)部發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。由此可以看出美國對于外資并購的國家安全審查，并不限制在經(jīng)濟(jì)安全的范疇內(nèi)，而是整個的國家安全，包括國防安全。

2.審查程序。CFIUS的國家安全審查分為4個階段：申報(bào)或通報(bào)、審查階段、調(diào)查階段、總統(tǒng)決定。

3.審查標(biāo)準(zhǔn)。CFIUS的審查標(biāo)準(zhǔn)從法律的相關(guān)規(guī)定來看比較原則籠統(tǒng)，為具體執(zhí)行預(yù)留了很大的空間。主要是看是否有充分證據(jù)表明該并購將威脅美國國家安全，以及美國現(xiàn)有法律規(guī)定能否提供足夠的權(quán)限來保護(hù)國家安全。

四、對我國外資并購安全審查的建議

1.對外資并購設(shè)立統(tǒng)一的審查機(jī)構(gòu)。即建立跨部門、跨地區(qū)的聯(lián)合審查機(jī)構(gòu)，建立透明、規(guī)范的審查程序和流程，切實(shí)把住國家安全的審查。在目前統(tǒng)一的審查機(jī)構(gòu)還沒有建立的情況下，可以建立臨時的聯(lián)合審查會議之類的機(jī)構(gòu)，作為過渡性機(jī)制。

2.明確審查的對象。比如制定國家管制的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)、重點(diǎn)企業(yè)、重點(diǎn)產(chǎn)品與技術(shù)名單，對外資購并進(jìn)行規(guī)制，根據(jù)不同情況分為禁入、禁控和禁購幾個層次。

3.確立審查的標(biāo)準(zhǔn)。如對于我國的一些“幼稚性產(chǎn)業(yè)”，要根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平做出限制或禁止的規(guī)定，對于我國的一些涉及國家安全的“戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)”，如軍工產(chǎn)業(yè)等，則禁止外資并購。

4.建立外資并購中的國家經(jīng)濟(jì)安全預(yù)警機(jī)制，防范潛在風(fēng)險(xiǎn)。

如前所述，2007年6月，反壟斷法二審稿增加規(guī)定：“對外資并購國內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查?！贝舜问俏覈状翁岢鲆試伊⒎訌?qiáng)對外資并購進(jìn)行國家安全審查，是最高權(quán)力機(jī)關(guān)積極應(yīng)對外資并購不斷增多的新形勢和新要求而做出的得力之舉。長遠(yuǎn)來看，良好的法制環(huán)境，其實(shí)是外資并購的重大利好因素。對境外投資者，可以通過清晰的立法和相關(guān)實(shí)施細(xì)則，知道哪些領(lǐng)域是外資可以做的，哪些是不能做的，使他們能夠集中精力和資源高效地完成政府允許做的事。對國內(nèi)的企業(yè)，可以培育他們的國際競爭力，增強(qiáng)國家經(jīng)濟(jì)安全度。同時在資源、國防等其他方面也能加強(qiáng)監(jiān)控，實(shí)現(xiàn)對國家安全保護(hù)的全面升級。相信對外資并購安全審查制度的建立與完善，將會對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響！