違約金與實(shí)際履行之比較研究

[摘 要] 違約金和實(shí)際履行是各國合同法中均較為重要的兩種違約救濟(jì)措施，兩大法系之間在此問題上存在著較大分歧。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化視野下，無論從維護(hù)我國貿(mào)易主體的利益，還是盡快完善我國違約金制度，都有必要對(duì)各國違約金與實(shí)際履行的關(guān)系進(jìn)行比較研究。

[關(guān)鍵詞] 違約金 實(shí)際履行 英美法系 大陸法系

合同的違約救濟(jì)則是合同順利履行的重要保障，違約金和實(shí)際履行是比較重要的兩種。前者是一種特殊的、預(yù)約性的合同補(bǔ)救，其迅速便捷、注重效益，有利于節(jié)約社會(huì)資源。后者是指在一方當(dāng)事人違約時(shí)，另一方當(dāng)事人要求其履行或請(qǐng)求法院判決其履行合同規(guī)定的義務(wù)，而不允許其以金錢或其他方式代替履行。對(duì)二者進(jìn)行比較研究主要是解決這兩種違約責(zé)任形式在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，能否并存?我國如何能盡快建立高效、快捷，與世界接軌的現(xiàn)代合同違約救濟(jì)制度?如何增強(qiáng)我國對(duì)外貿(mào)易企業(yè)的違約金條款的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)?因此，有著WTO視野下的現(xiàn)實(shí)意義和理論意義。

一、大陸法的規(guī)定

在大陸法中，實(shí)際履行是一項(xiàng)主要的救濟(jì)措施，但當(dāng)事人能否在請(qǐng)求違約方支付違約金的同時(shí)，要求繼續(xù)履行合同義務(wù)，取決于訂立違約金的目的是針對(duì)不履行合同義務(wù)(即不給付)，抑或是不按約定方式履行(即不完全給付)遲延履行(即遲延給付)。

1.當(dāng)違約金主要是針對(duì)不履行合同義務(wù)的違約行為時(shí)，根據(jù)德法國等大多數(shù)國家的法律，受害人一般可以請(qǐng)求違約方支付違金，也可以請(qǐng)求實(shí)際履行，但不能同時(shí)請(qǐng)求兩者。《德國民法》第340條規(guī)定：“如債務(wù)人約定在其不履行債務(wù)時(shí)支付違約金，債權(quán)人得請(qǐng)求支付違約金以代替請(qǐng)求給付；在債權(quán)人向債務(wù)人請(qǐng)求支付違約金時(shí)，不得同時(shí)請(qǐng)求履行?！薄斗▏穹ǖ洹返?229條規(guī)定：“債權(quán)人不得同時(shí)為給付主債務(wù)與違約金的請(qǐng)求。”這種規(guī)定的主要目的在于防止受害人獲得雙重補(bǔ)償(Double Compensation)。因?yàn)樵谑芎θ巳〉眠`約金后，如果仍有權(quán)要求繼續(xù)履行合同，這無異于雙重得利，有悖于違約賠償?shù)幕驹瓌t。

2.當(dāng)違約金主要是針對(duì)不完全履行或遲延履行時(shí)，大陸法各國一般均允許當(dāng)事人在請(qǐng)求違約方支付違約金同時(shí)，請(qǐng)求繼續(xù)履行合同。在這種情況下，違約金只是對(duì)不完全履行部分或遲延履行的違約行為的補(bǔ)救，與整個(gè)合同義務(wù)的履行并不矛盾。

二、英美法的規(guī)定

現(xiàn)代英美法合同主導(dǎo)的是“效益違約理論”，該理論從交易雙方的角度考慮，認(rèn)為當(dāng)履約的成本超過各方所得利益時(shí)，違約比履約更有效益。因此，英美法系國家把違約視為純粹的利益衡量，效益違約不僅不應(yīng)受到道德上的責(zé)難和法律上的懲罰，還應(yīng)受到保護(hù)和鼓勵(lì)。

相比之下，實(shí)際履行在英美法中的地位和作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上大陸法。英美普通法根本就沒有實(shí)際履行這一補(bǔ)救措施，在一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)時(shí)，另一方只能要求損害賠償。盡管隨著法律的不斷發(fā)展，英美法國家在后來產(chǎn)生的衡平法中還是確定了實(shí)際履行這一違約補(bǔ)救措施，但實(shí)際上衡平法院只在特殊例外的情況下如在特定物的買賣或金錢賠償不足以彌補(bǔ)受害方的損失時(shí)，才會(huì)做出責(zé)令違約方實(shí)際履行的判決。

進(jìn)入20世紀(jì)下半葉，英美法對(duì)實(shí)際履行的適用有逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。美國《統(tǒng)一商法典》第2～716條第(1)款規(guī)定，“如果貨物是特定物，或有其他適當(dāng)原因，法院得判決對(duì)方實(shí)際履行”。這一規(guī)定實(shí)際上是擴(kuò)大了實(shí)際履行的適用范圍，不再局限金錢賠償不足以彌補(bǔ)損失的情形，而是只要法院認(rèn)為實(shí)際履行是有適當(dāng)原因的，就有權(quán)判決實(shí)際履行，從而給了法院“更大的自由裁量權(quán)?！?/p>

三、我國法的規(guī)定

我國在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期，實(shí)際履行還可以與違約金等形式并用?！督?jīng)濟(jì)合同法》第31條規(guī)定:“當(dāng)事人一方違反經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。如果由于違約已給對(duì)方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償，補(bǔ)償違約金不足的部分。對(duì)方要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行?！钡潞贤ú]有將實(shí)際履行作為首要的救濟(jì)方式，只是并列規(guī)定了強(qiáng)制履行、違約金等救濟(jì)方式，其具體適用由當(dāng)事人進(jìn)行選擇。在違約金與實(shí)際履行的關(guān)系上做出了不同于原合同法的規(guī)定，《合同法》第114條第三款規(guī)定了當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。因此，新合同法只允許在遲延履行這種違約情形下，違約金可以與實(shí)際履行同時(shí)并用，并且還需有當(dāng)事人的約定。

四、我國在對(duì)外貿(mào)易中相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)注意的問題

依前所見，大陸法系學(xué)者普遍以為，違約責(zé)任是對(duì)違約行為的一種法律制裁，我國合同法基本上沿襲了大陸法系的法律傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)了“合同必須遵守”，把實(shí)際履行作為違約責(zé)任的主要形式。

但是，隨著中國的入世，與英美法系國家的貿(mào)易，尤其是與美國的貿(mào)易激增，中國與英美法系國家貿(mào)易的機(jī)會(huì)與違約率都大大加強(qiáng)。由于英美法系國家承認(rèn)效率違約，否定違約的道德性，故而對(duì)違約方采取實(shí)際履行的可能性極小，而損害賠償?shù)呐e證責(zé)任也是充滿了漂洋過海的繁瑣和風(fēng)險(xiǎn)。所以，在簽訂對(duì)外貿(mào)易合同時(shí)，如不能適用我國的《合同法》，應(yīng)盡量適用《1980年聯(lián)合國銷售合同公約》和《國際商事通則》。在選擇救濟(jì)手段時(shí)，可首選違約金條款，但必須注意規(guī)避不同法系國內(nèi)強(qiáng)行法的風(fēng)險(xiǎn)。

總之，在我國，違約救濟(jì)不僅制度上存在著不完善，理論界也存在著爭論和交鋒，盡快構(gòu)建、完善既具有中國特色、又與國際接軌的違約救濟(jì)制度勢(shì)在必行。

參考文獻(xiàn):

[1]馮大同:國際貨物買賣法[M].北京:對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1993.187

[2]楊 楨:英美契約法[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2003.250

[3]王 軍:美國合同法判例選評(píng)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1995.228