論房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)

[摘要] 房地產(chǎn)合作開發(fā)是我國市場經(jīng)濟(jì)條件下出現(xiàn)的一種新的房地產(chǎn)開發(fā)形式，由于制度的長期缺失，特別是對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同法律性質(zhì)的激烈爭論，導(dǎo)致一系列相關(guān)糾紛沒能得到令人信服的解決，而將該合同定性為合伙合同，在理論上是圓通的，在實踐上也是有益的。

[關(guān)鍵詞] 房地產(chǎn) 合作開發(fā)合同 法律性質(zhì)

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同在實踐中之所以最易發(fā)生糾紛，在很大程度上是由于人們對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)認(rèn)識不清楚、不準(zhǔn)確造成的，這一基礎(chǔ)性理論問題如果得不到澄清，實踐中的許多相關(guān)糾紛就不可能真正得到解決，自然也就無從預(yù)防糾紛的發(fā)生，因此，研究房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)自屬十分必要。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)概述

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)法》）第2條第3款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)是指在依據(jù)該法取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為。該規(guī)定至少明確了以下三個問題：首先，房地產(chǎn)開發(fā)只能在國有土地上進(jìn)行，這就排除了在集體土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的可能性，盡管有些學(xué)者有不同意見，但筆者以為，在我國現(xiàn)行的國有集體二元土地制度之下，不宜將集體土地納入房地產(chǎn)開發(fā)視野之中。其次，房地產(chǎn)開發(fā)須以取得國有土地使用權(quán)為前提，這就廓清了房地產(chǎn)開發(fā)與建筑工程承包之間的差異，后者不以取得國有土地使用權(quán)為前提。最后，開發(fā)是指進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為。在《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺之前，人們對開發(fā)行為是否僅限于商業(yè)行為有分歧，學(xué)者一般也將房地產(chǎn)開發(fā)分為以經(jīng)營為目的和以自用為目的的房地產(chǎn)開發(fā)兩類，而根據(jù)《解釋》第14條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)行為僅限于商業(yè)性質(zhì)的開發(fā)，不包括以自用為目的的開發(fā)，在《解釋》出臺過程中，多數(shù)意見也認(rèn)為，非經(jīng)營性的合作開發(fā)行為不是房地產(chǎn)開發(fā)行為，而只是一般的合建、聯(lián)建房屋行為。

房地產(chǎn)的合作開發(fā)作為房地產(chǎn)開發(fā)之一類，自然亦應(yīng)遵循《房地產(chǎn)法》之規(guī)定。關(guān)于房地產(chǎn)的合作開發(fā)，在《解釋》出臺之前，學(xué)者們對其內(nèi)涵外延各有不同認(rèn)識，司法實務(wù)中其稱謂與內(nèi)容也千差萬別，在《解釋》出臺之后，該概念就成了一個專門法律術(shù)語，具有特定的內(nèi)涵外延?！斗康禺a(chǎn)法》第27條明確規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！贝四朔康禺a(chǎn)合作開發(fā)的基本法律依據(jù)，但是其在以下三個問題的規(guī)范上是模糊不清的：其一，何謂房地產(chǎn)合作開發(fā)；其二，合作開發(fā)與合資開發(fā)有何區(qū)別；其三，開發(fā)與經(jīng)營是一種行為還是兩種行為。對于這些模糊，《解釋》第14條進(jìn)行了一定的澄清，結(jié)合該條以及《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定可知，所謂房地產(chǎn)合作開發(fā)，是指雙方或多方當(dāng)事人以出讓土地使用權(quán)為前提，共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作進(jìn)行經(jīng)營性的基礎(chǔ)設(shè)施和房屋建設(shè)的行為。由該定義可知，房地產(chǎn)合作開發(fā)的構(gòu)成要件有三：

1.房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體是雙方或多方當(dāng)事人。合作開發(fā)本身即意味著主體的多元性，以此區(qū)別于房地產(chǎn)的單方開發(fā)，因此，當(dāng)事人共同投資組建獨(dú)立法人進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)就不屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)，而是單方開發(fā)，法人而非法人投資者是房地產(chǎn)開發(fā)的主體?！斗康禺a(chǎn)法》和《解釋》對此問題雖未明言，但應(yīng)做如此理解，以體現(xiàn)和貫徹民事主體法律地位的獨(dú)立性。

2.房地產(chǎn)合作開發(fā)以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險為構(gòu)成要件。在起草《解釋》的過程中，參與起草的法學(xué)理論界和實務(wù)界人士多數(shù)認(rèn)為，房地產(chǎn)合作開發(fā)須以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險（所謂的“三共”）為構(gòu)成要件，少數(shù)意見認(rèn)為其僅以共同投資為構(gòu)成要件。而正式頒行的《解釋》對房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”要件已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。另一方面，由房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”要件可知，《房地產(chǎn)法》沒有明確區(qū)分的合資開發(fā)與合作開發(fā)在《解釋》中已經(jīng)得到廓清，即合作開發(fā)以資本聯(lián)合為構(gòu)成要件，但由房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體多元性所決定，合作開發(fā)的資本聯(lián)合形式不包括成立獨(dú)立于投資者的法人以進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的情形，此乃法人人格獨(dú)立原則之必然要求。

3.在房地產(chǎn)合作開發(fā)的共同投資中，必須以出讓土地使用權(quán)為其組成部分。盡管從文義上看，《解釋》第14條似乎并未將出讓土地使用權(quán)作為房地產(chǎn)合作開發(fā)必備投資內(nèi)容，但結(jié)合《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定可知，房地產(chǎn)合作開發(fā)必須以取得出讓土地使用權(quán)為條件，亦即至少須一方當(dāng)事人以出讓土地使用權(quán)作為出資才能進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)，至于其他的投資則可以是資金等財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定，如果當(dāng)事人對其所開發(fā)之房地產(chǎn)所占用之土地不享有國有土地使用權(quán)，就不可能是構(gòu)成房地產(chǎn)開發(fā)，當(dāng)然也就不可能構(gòu)成房地產(chǎn)合作開發(fā)了。

值得注意的是，關(guān)于合作開發(fā)與合作經(jīng)營是一種行為還是兩種行為的問題，由于《解釋》只規(guī)定了房地產(chǎn)合作開發(fā)的問題，所以應(yīng)認(rèn)為《解釋》是將房地產(chǎn)合作經(jīng)營包容在房地產(chǎn)合作開發(fā)的范圍之內(nèi)，而這也符合房地產(chǎn)開發(fā)的商業(yè)性質(zhì)以及社會一般的觀念。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同法律性質(zhì)之爭

《解釋》第14條對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的概念進(jìn)行了權(quán)威的界定，即所謂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。從該條中并不能清晰地看出房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)，該問題在法學(xué)界爭論也很大，見解各異，究其原因，是因為現(xiàn)實生活中房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)各異，因此，在研究房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)之前，首先有必要明確房地產(chǎn)合作開發(fā)的不同形態(tài)。

一般來說，我國現(xiàn)實社會生活中主要存在著以下六種房地產(chǎn)合作開發(fā)形態(tài)：

1.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以雙方的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，在工程進(jìn)行了一定階段后，即可各自以自己的名義對預(yù)分得的房地產(chǎn)進(jìn)行預(yù)售，或者在開發(fā)完成后各自取得其依約應(yīng)得的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。

2.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以土地使用權(quán)人的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成后，當(dāng)事人各自取得其依約應(yīng)得的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。

3.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以他方當(dāng)事人的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成后，當(dāng)事人各自取得其依約應(yīng)得的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。

4.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，組建非法人組織（如合伙企業(yè)）開發(fā)房地產(chǎn)， 開發(fā)完成后，雙方當(dāng)事人取得其依約應(yīng)得的房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)。

5.一方提供出讓土地使用權(quán)，他方提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以其中一方的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成并出售后，當(dāng)事人依約分配售房價款。

6.雙方或多方均提供部分出讓土地使用權(quán)，其中一方或雙方又再提供資金、勞務(wù)或技術(shù)等，以雙方或其中一方的名義進(jìn)行開發(fā)，在工程進(jìn)行一定階段后，即對房地產(chǎn)進(jìn)行預(yù)分配進(jìn)而進(jìn)行預(yù)售，或者在完成開發(fā)后，雙方當(dāng)事人依約進(jìn)行實物或資金分配。

正是由于房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)復(fù)雜多樣，所以學(xué)者對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)眾說紛紜，歸納起來，大致有以下幾種觀點(diǎn)：其一，承攬合同。該觀點(diǎn)將土地使用權(quán)人分得的部分房屋視為合作開發(fā)房地產(chǎn)的他方當(dāng)事人承攬的定作物，而將他方當(dāng)事人取得的部分土地使用權(quán)看作土地使用權(quán)人支付的報酬。其二，互易合同。該觀點(diǎn)將房地產(chǎn)合作開發(fā)合同視為部分土地使用權(quán)與部分房屋所有權(quán)的交換。其三，合伙合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人締結(jié)合伙合同，以土地使用權(quán)、資金、勞務(wù)和技術(shù)等作為出資，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，買賣合同與承攬合同并存的混合合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為他方當(dāng)事人為土地使用權(quán)人完成一定工作，土地使用權(quán)人以轉(zhuǎn)讓他方當(dāng)事人取得的部分房屋所占用的土地之使用權(quán)作為報酬，而他方當(dāng)事人又以此項報酬抵充受讓其房屋所占用土地之使用權(quán)的款項。其五，附合合同。該觀點(diǎn)認(rèn)為有的國家規(guī)定房屋是土地的構(gòu)成部分，與土地一起共同構(gòu)成不動產(chǎn)，房屋不能單獨(dú)成為不動產(chǎn)，所以他方當(dāng)事人以自己的資金、材料在他人享有土地使用權(quán)的土地上建房，是動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)，因而土地使用權(quán)人原始取得房屋的所有權(quán)。

關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同性質(zhì)的上述六種觀點(diǎn)，似乎都是可以自圓其說的。在房地產(chǎn)合作開發(fā)的前五種形態(tài)中，如果說附合合同的觀點(diǎn)在我國并不正確，因為在我國房屋本身就是不動產(chǎn)，那么承攬合同、互易合同、合伙合同、混合合同的觀點(diǎn)卻是可以成立的。而第六種房地產(chǎn)合作開發(fā)形態(tài)，則僅有合伙合同說可以作妥當(dāng)解釋。同一合同竟然可以做多種性質(zhì)完全不同的解釋，而這些解釋看起來似乎都各有其妥當(dāng)性，顯然，這些解釋的正確性和合理性是值得懷疑的，同時值得引起重視的是，在分析法律現(xiàn)象時應(yīng)多做事實的分析，而不應(yīng)輕易地進(jìn)行擬制的分析。另一方面，如果將同一合同多種解釋這種現(xiàn)象作為合同競合來處理，則如此之多的競合肯定會嚴(yán)重?fù)p害法律的穩(wěn)定性和確定性，因此，有必要另辟蹊徑考察房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)。

三、作為合伙合同的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同

基于前文對房地產(chǎn)合作開發(fā)概念的界定，筆者以為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在性質(zhì)上乃是一種合伙合同。其理由主要有以下幾方面：

1.理論上，將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為合伙合同是妥當(dāng)?shù)?。《合伙企業(yè)法》、《民法通則》都明確規(guī)定，合伙合同以共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險為本質(zhì)特征，而理論界和實務(wù)界傳統(tǒng)上一般也認(rèn)為，合作行為亦以合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險為特征，因此作為合作行為之一種的合作開發(fā)房地產(chǎn)自然亦應(yīng)屬于合伙合同。

2.《解釋》第14條實際上已經(jīng)將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為合伙合同。雖然《解釋》第14條明確規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)僅以共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險為特征，不以共同經(jīng)營為條件，但是這并不損害合作開發(fā)房地產(chǎn)合同作為合伙合同的性質(zhì)。因為《合伙企業(yè)法》、《民法通則》的規(guī)定以及傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為合伙應(yīng)以合伙經(jīng)營為條件，是一種錯誤認(rèn)識。首先，在理論上，合伙人共同經(jīng)營合伙事業(yè)并非是所有合伙的必備要件，如在隱名合伙，隱名合伙人即不參加合伙經(jīng)營，即使在普通合伙中，合伙人亦可放棄其對合伙事業(yè)經(jīng)營的權(quán)利；其次，在實踐中，許多合伙的經(jīng)營并非是由全體合伙人共同進(jìn)行的，甚至在有的合伙中部分或全體合伙人并不參與合伙經(jīng)營，而由其他合伙人甚至第三人進(jìn)行經(jīng)營；最后，從比較法的角度看，主要大陸法系國家如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)的民法典都未將合伙經(jīng)營作為判斷合伙成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，而一般是將合伙界定為二人以上互約出資以經(jīng)營共同事業(yè)之契約，此“經(jīng)營共同事業(yè)”并非共同經(jīng)營！可見，合伙經(jīng)營盡管通常是多數(shù)合伙組織的特征之一，但是并不是所有的合伙組織都具有該特征，缺乏該特征并不能說明其非合伙組織?！督忉尅分晕磳ⅰ肮餐?jīng)營”作為房地產(chǎn)合作開發(fā)成立之條件，乃是因為在起草《解釋》過程中，我國法學(xué)理論界和實務(wù)界人士多數(shù)認(rèn)為共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，實際中許多合作方不參與經(jīng)營的，而由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營，且這也符合合同自由原則，故認(rèn)為不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認(rèn)定合作的條件。可見，《解釋》不僅間接地將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)界定為合伙合同，而且也糾正了對合伙特征的不妥當(dāng)?shù)膫鹘y(tǒng)認(rèn)識。

3.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是當(dāng)事人聯(lián)合起來、經(jīng)營共同事業(yè)而締結(jié)的合伙合同。在現(xiàn)代私法中，自然人的聯(lián)合方式是多種多樣的，單就財產(chǎn)關(guān)系而言，自然人的聯(lián)合主要通過兩種方式實現(xiàn)：一是通過合伙合同實現(xiàn)聯(lián)合，二是通過組建法人團(tuán)體、非法人團(tuán)體實現(xiàn)聯(lián)合。 在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，各方當(dāng)事人為了獲取資源和財富，相互合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，將其開發(fā)的房地產(chǎn)出售后分配利潤或直接分配房地產(chǎn)，這都是當(dāng)事人聯(lián)合起來以取得資源和財富的體現(xiàn)，而組建法人進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，其已非房地產(chǎn)合作開發(fā)已如前述，房地產(chǎn)的合作開發(fā)僅限于組建非法人團(tuán)體或者締結(jié)非組織型的合伙，而此兩者都必須首先締結(jié)合伙合同，因此合作開發(fā)房地產(chǎn)合同自應(yīng)是合伙合同。當(dāng)事人之所以只有通過締結(jié)合伙合同才能實現(xiàn)其聯(lián)合，其根本原因在于合伙的目的乃是經(jīng)營共同目的事業(yè)，學(xué)界通說認(rèn)為合伙須建立在經(jīng)營共同目的事業(yè)之基礎(chǔ)上，此亦為大陸法系各國法律均明確規(guī)定。[8]而承攬合同、互易合同、混合合同、附合合同等均無經(jīng)營共同事業(yè)之目的，僅是當(dāng)事人間直接的利益交換，并不涉及當(dāng)事人與第三人的利益交換問題，而合伙合同的當(dāng)事人之間雖然也存在著一定的利益交換，但就主要方面而言，是合伙人以合伙為媒介與第三人進(jìn)行利益交換，各合伙人之間具有經(jīng)營共同事業(yè)之目的，因此，主張房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)是承攬合同、互易合同、混合合同或附合合同的觀點(diǎn)是不正確的。

4.就實踐層面考察可知，現(xiàn)實社會生活中的房地產(chǎn)合作開發(fā)，就是雙方或多方當(dāng)事人為了從中獲取資源和財富而經(jīng)營的共同事業(yè)。在前述六種房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)中，一方或雙方或多方以出讓土地使用權(quán)為投資，他方則以資金、勞務(wù)或技術(shù)為投資，共同設(shè)立合伙以開發(fā)房地產(chǎn)，從中獲取利益，只不過投資方式、分配方式、組織方式不同罷了。關(guān)于投資方式，既有一方當(dāng)事人又有雙方或多方當(dāng)事人以其出讓土地使用權(quán)為投資的，既有僅以出讓土地使用權(quán)作為出資又有以出讓土地使用權(quán)和資金、勞務(wù)或技術(shù)等作為出資的。關(guān)于分配方式，既有實物分配又有資金分配。關(guān)于組織方式，既有普通合伙又有合伙企業(yè)，前者如僅僅為開發(fā)一個樓盤而締結(jié)合伙合同，利益分配完畢后合伙即消滅，后者如依據(jù)《合伙企業(yè)法》而成立的房地產(chǎn)開發(fā)合伙企業(yè)。理論上將前者稱為行為性合伙而后者稱為組織性合伙，所謂行為性合伙是指其僅具有臨時性共同事業(yè)、具有較強(qiáng)契約性的合伙，通常是當(dāng)事人僅就特定事項結(jié)成合伙，事畢合伙即消滅，德國法上稱其為偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所謂組織性合伙是指具有繼續(xù)性共同事業(yè)、具有較強(qiáng)團(tuán)體性的合伙組織，我國《合伙企業(yè)法》中的合伙企業(yè)就是典型的組織性合伙，其具有相對獨(dú)立的民事主體地位。在我國房地產(chǎn)合作開發(fā)中，行為性合伙較多而組織性合伙較少。

從以上分析可知，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實際上就是合伙合同之一種，理論界與實務(wù)界對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)及其法律適用認(rèn)識不清，很大程度上與我國民法學(xué)界引進(jìn)聯(lián)營概念一樣，是將生活中的不成熟的、未進(jìn)行適當(dāng)抽象的概念直接納入法律規(guī)范領(lǐng)域的結(jié)果，這是我國私法立法以及學(xué)術(shù)研究不成熟的表現(xiàn)，在我國當(dāng)前正在進(jìn)行物權(quán)法乃至民法典起草的過程中，該類問題應(yīng)該得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅問題

在我國現(xiàn)實生活中還存在著一類特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根據(jù)《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第3條的規(guī)定，所謂住宅合作社是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性的具有法人資格的合作經(jīng)濟(jì)組織。而住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅被稱為合作住宅。合作住宅具有以下幾方面特點(diǎn)：

1.合作住宅的建造主體是作為法人的住宅合作社，城鎮(zhèn)職工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的資金來源主要有社員交納的資金、銀行貸款、政府和社員所在單位資助的資金以及其他合法收入的資金。

3.合作住宅的建造受到政府全程監(jiān)督指導(dǎo)，從住宅合作社的興辦、合并、分立、終止到合作住宅的建設(shè)管理等都受到政府的監(jiān)控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社員個人單獨(dú)擁有所有權(quán)，或者由住宅合作社與社員個人共同所有。

5.合作住宅不得向社會出租、出售，社員家庭不需要該住宅時，須將其退給本住宅合作社，后者以重置價結(jié)合成新計算房價，按原建房時個人出資份額向社員個人退款。

6.合作住宅所占用之土地是劃撥土地。

由合作住宅的上述幾方面特點(diǎn)可知，合作住宅建設(shè)雖然具有社員合作的因素，但其與前文所述房地產(chǎn)合作開發(fā)，是性質(zhì)完全不同的兩個事物，其差異至少體現(xiàn)在以下幾方面：第一，與房地產(chǎn)合作開發(fā)不同，合作住宅的建造行為不屬于商業(yè)性的房地產(chǎn)開發(fā)，因此，合作住宅不得向社會出租、出售，而合作開發(fā)之房地產(chǎn)得在市場自由流通；第二，房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體可以是任何民事主體，而合作住宅的建造主體是作為法人的合作住宅社，而該合作住宅社也僅有城市職工、居民才有資格加入；第三，房地產(chǎn)合作開發(fā)的資金來源于當(dāng)事人的投資，而合作住宅建造的資金來源渠道眾多；第四，較之于合作住宅的建造，房地產(chǎn)合作開發(fā)所受政府監(jiān)控的程度較低、所受政府優(yōu)惠亦較少；第五，與合作住宅的所有權(quán)歸屬方式不同，房地產(chǎn)合作開發(fā)因其開發(fā)模式多樣，其房地產(chǎn)所有權(quán)歸屬方式亦較復(fù)雜；第六，合作住宅所占用之土地是劃撥土地，而合作開發(fā)之房地產(chǎn)所占用之土地是出讓土地。

參考文獻(xiàn)：

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[2]韓延斌:《國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同及相關(guān)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》修改意見綜述[J].人民法院報， 2004年6月29日

[3]楊與齡:房屋之買賣、委建、合建或承攬[M].正中書局， 1981.413～415

[4]參見《德國民法典》第705條、《日本民法典》第667條、我國臺灣地區(qū)民法典第667條

[5]參見《德國民法典》第705條、《法國民法典》第1832條、《日本民法典》第667條、《奧地利民法典》第1175條、我國臺灣地區(qū)民法第667條