公司高管忠實義務(wù)刑法調(diào)控機(jī)制的立法完善

[摘要] 刑法第163條、第165條、第166條、第169條及之一、第271條、第272條、第382條、第383條、第384條、第385條、第386條，構(gòu)成了現(xiàn)有刑法對高管忠實義務(wù)的調(diào)控機(jī)制。該機(jī)制存在規(guī)定的激進(jìn)與缺漏、有違平等原則、過分突出犯罪數(shù)額的作用以及與犯罪新形勢不相適應(yīng)等立法缺陷。完善的思路是：刑法調(diào)控應(yīng)與公司法相協(xié)調(diào)，實行平等保護(hù)原則，充實情節(jié)要件，增設(shè)背信罪等。

[關(guān)鍵詞] 高管忠實義務(wù) 刑法調(diào)控機(jī)制 立法缺陷 完善思路

公司法忠實義務(wù)規(guī)范是現(xiàn)代公司的核心制度。因此，公司高管違背忠實義務(wù)的犯罪，就是害中之害，刑法對這些行為進(jìn)行調(diào)控，就是重中之重。然而，現(xiàn)有刑法對公司高管忠實義務(wù)的調(diào)控機(jī)制，尚存不少缺陷，應(yīng)該加以完善。

一、公司高管的忠實義務(wù)及刑法的調(diào)控機(jī)制

根據(jù)我國公司法規(guī)定，公司高管負(fù)有以下忠實義務(wù)，違背這些義務(wù)情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以運(yùn)用刑法進(jìn)行調(diào)控。

1.不得獲取非法利益

公司法第148條第2款規(guī)定，高管不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入。第149條第1款第6項規(guī)定，高管不得接受他人與公司交易的傭金歸己有。違背這項義務(wù)，國有公司高管構(gòu)成受賄罪（刑法第385條、第386條），而其余公司高管則構(gòu)成單位非國家工作人員受賄罪（刑法第163條第1款、第2款）。

2.不得侵占、濫用公司財產(chǎn)

高管有公司法第148條第2款（侵占公司的財產(chǎn)）、149條第1款第1項（挪用公司資金）、第2項（將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲）、第3項（違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者高管會同意，將公司資金借貸給他人）規(guī)定的侵占、濫用公司財產(chǎn)的行為，可能構(gòu)成挪用資金罪（刑法第272條第1款）、職務(wù)侵占罪（刑法第271條第1款），如系國有公司高管則可能成立挪用公款罪（刑法第384條第1款）、貪污罪（刑法第382條、第383條）。

3.禁止與公司開展同業(yè)競爭

大陸法系的公司法理論，通常把高管不得擅自經(jīng)營與所任公司具有競爭性質(zhì)的業(yè)務(wù)，稱之為高管的競業(yè)禁止義務(wù)，并作為獨(dú)立的義務(wù)形式加以規(guī)定。根據(jù)公司法第149條第1款第5項，未經(jīng)股東會或者股東大會同意，高管不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。目前，我國僅規(guī)定了國有公司高管的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪（刑法第165條）。

4.禁止與公司從事自我交易

公司法第149條第1款第4項對自我交易禁止義務(wù)作了明確規(guī)定：高管不得“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”。在目前的刑法著述中，論者較多地論及自我交易禁止義務(wù)與大陸法系背信罪的關(guān)系，而基本未見到認(rèn)為自我交易禁止義務(wù)與刑法第166條為親友非法牟利罪有著聯(lián)系的觀點和見解。

5.禁止篡奪公司交易機(jī)會

篡奪公司交易機(jī)會，是指公司高管把屬于公司的商業(yè)機(jī)會轉(zhuǎn)歸自己并從中獲利。公司法第149條第1款第5項規(guī)定，公司高管不得“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會”。篡奪公司交易機(jī)會通常是競業(yè)禁止的要件。因此，國有公司高管篡奪公司交易機(jī)會，可能構(gòu)成刑法第165條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

6.禁止泄露公司秘密

公司法第149條第1款第7項規(guī)定，高管不得擅自披露公司秘密。故意泄露公司秘密的行為，完全可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。泄露商業(yè)秘密的行為，往往與違反公司法其他義務(wù)的行為聯(lián)系在一起，其中以與公司開展非法的競業(yè)經(jīng)營行為為泄露公司秘密之目的，并形成牽連行為為常態(tài)；其他如因受賄而故意泄密，因與公司進(jìn)行非法自我交易，為親友謀取非法利益而故意泄露公司秘密等違法行為的行為形態(tài)，也是經(jīng)常發(fā)生。

7.不得違反與忠實義務(wù)相關(guān)的其他義務(wù)

公司法第149條第1款第8項以兜底條款的形式，規(guī)定了高管不得實施“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”。比如，原公司法第81條規(guī)定了國有公司高管低價處分國有資產(chǎn)的禁止義務(wù)，相應(yīng)地刑法第169條規(guī)定了徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。新公司法廢除了第81條的規(guī)定，相應(yīng)的內(nèi)容完全可以納入違背忠實義務(wù)的其他行為之中。刑法第169條之一規(guī)定的違背忠實公司義務(wù)操縱上市公司罪，其忠實義務(wù)亦可認(rèn)為來源于公司法第149條第1款第8項的兜底條款。

二、現(xiàn)有刑法調(diào)控機(jī)制的缺陷分析

1.刑法規(guī)定的缺漏與激進(jìn)

(1)刑法的缺漏，即對公司法認(rèn)為是違法的并以忠實義務(wù)規(guī)范予以禁止的行為，而刑法不認(rèn)為其應(yīng)該被規(guī)定為犯罪。①刑法并沒有規(guī)定高管“以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！保ü痉ǖ?49條第1款第3項）的刑事犯罪；②對高管違背公司法第149條第1款第2項規(guī)定的行為，以職務(wù)之便，公款私存，并獲取非法收入的，被吸收為職務(wù)侵占罪；但單純的公款私存行為以及公款私存未獲利或獲利額未達(dá)職務(wù)侵占罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的，則無法追究其刑事責(zé)任；③公司法第149條第1款第4項的規(guī)定，是各主要國家刑法所著力控制的犯罪形態(tài)，但我國刑法未將其犯罪化。

(2)刑法的激進(jìn)，即刑法在缺乏公司法忠實義務(wù)規(guī)范為前提和根據(jù)的情況下，將那些尚未被公司法規(guī)定為違法的行為甚至是公司法許可的民事行為，規(guī)定為犯罪。①公司法第149條第1款第4項，并未將高管親友以及親友經(jīng)營管理的公司、企業(yè)、單位與本人實施的間接自我交易規(guī)定為禁止性行為，而刑法第166條規(guī)定了為親友非法牟利罪;②刑法未區(qū)別公司法上忠實義務(wù)所規(guī)范的禁止性行為的具體形態(tài)和程序，對忠實義務(wù)規(guī)范行為中那些已經(jīng)公司認(rèn)可或同意的行為，一并規(guī)定為犯罪，不恰當(dāng)?shù)財U(kuò)大了犯罪面，形成與公司法之對立與沖突（參見公司法第149條第3項、第4項、第5項與刑法的相應(yīng)規(guī)定）。

2.有違平等性原則

(1)所有制歧視。公司法第149條規(guī)定的競業(yè)禁止義務(wù)和非法自我交易禁止義務(wù)，適用于各種所有制性質(zhì)的公司。而刑法第165條和第166條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和為親友非法牟利罪，則限定在國有性質(zhì)的公司之內(nèi)，這意味著非國有公司性質(zhì)的高管違背該兩項忠實義務(wù)的行為則不為罪。

(2)以身份定罪量刑。同一公司中，同樣實施違反公司法第148條第2款和第149條第1款第2項規(guī)定的危害行為，則有是否從事公務(wù)的本質(zhì)區(qū)別，國有高管因從事公務(wù)，依照受賄罪、貪污罪和挪用公款罪定罪量刑，而非國有高管卻不是從事公務(wù)，構(gòu)成單位非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。這導(dǎo)致法律適用上存在著實質(zhì)上的不平等。

3.過分突出犯罪數(shù)額的作用

(1)數(shù)額的性質(zhì)。刑法第165條，以“獲利”為犯罪結(jié)果要件，造成刑法禁止行為的策略重點與公司法所禁止的行為（以損害公司的方式獲利）存在分歧和差異，易被公司的不良高管利用。

(2)數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)。為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪、侵犯商業(yè)秘密罪的損失數(shù)額，究竟屬于直接利益的損失還是預(yù)期利益的損失，刑法沒有規(guī)定，就造成了法律技術(shù)上確定損失標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性。

4.法律與現(xiàn)實沖突

刑法調(diào)控機(jī)制的缺陷與不足，不僅表現(xiàn)為與公司法的法律沖突諸現(xiàn)象，還表現(xiàn)為與違法犯罪形勢的不相適應(yīng)，即法律與現(xiàn)實的沖突。

(1)上市公司控股股東存在著嚴(yán)重的利用控制權(quán)地位與上市公司進(jìn)行不公平的自我交易，其交易的主要形式是上市公司的控股股東侵占、挪用上市公司資金或資產(chǎn)，或利用上市公司資產(chǎn)為關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行連環(huán)擔(dān)保。公司董事等高管的決策，是此類行為據(jù)以發(fā)生的根據(jù)。當(dāng)上市公司高管在一系列損害公司利益的自我交易的決策中，純系聽命于控股股東意旨，未以獲取個人利益為目的時，如何判斷與決定其犯罪化的根據(jù)？實踐中已出現(xiàn)多例以現(xiàn)有罪名（如挪用資金罪、職務(wù)侵占罪）追究公司高管刑事責(zé)任而終因貨不對板而不了了之的案例。

(2)MBO，MBO是典型的自我交易行為。MBO以國有資產(chǎn)和公眾投資者資產(chǎn)利益為損害對象，危害極大。除非實施MBO的違法行為牽連到其他犯罪，否則，刑法是束手無策的。

三、完善刑法調(diào)控機(jī)制的思路

1.刑法調(diào)控應(yīng)與公司法相協(xié)調(diào)

對公司高管忠實義務(wù)的法律調(diào)控機(jī)制，分為民事調(diào)控、行政調(diào)控和刑事調(diào)控。刑法調(diào)控是否缺漏和激進(jìn)，取決于它與民事調(diào)控、行政調(diào)控是否相協(xié)調(diào)。2005年公司法取消了對公司高管的行政調(diào)控，根據(jù)公司法第216條（違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任），高管忠實義務(wù)除了由公司法調(diào)控外，主要由刑法加以調(diào)控。目前，刑法調(diào)控高管忠實義務(wù)，所存在的激進(jìn)與缺漏，緣于刑法與公司法規(guī)定的對立與沖突。所以，強(qiáng)調(diào)二者的協(xié)調(diào)性，就是刑法在調(diào)控涉及公司高管違背忠實義務(wù)的行為時，應(yīng)以公司法義務(wù)規(guī)范所確立的規(guī)則與價值為基礎(chǔ)、根據(jù)和前提，這意味著，犯罪以違法為前提，高管只有實施了公司法忠實義務(wù)規(guī)范所禁止的具體行為時，刑法才能將之轉(zhuǎn)化為犯罪，否則刑法調(diào)控就是刑法的濫用（激進(jìn)）；另一方面，刑法應(yīng)將高管違背法定忠實義務(wù)的嚴(yán)重利益沖突行為，全部無一遺漏地入罪，否則就是刑法的失職（缺漏）。無論刑法的濫用，還是失職，都有損于刑法的公正性。因此，犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置，應(yīng)根據(jù)以忠實義務(wù)規(guī)范為主的公司法律調(diào)控機(jī)制的要求與特點，符合違法行為的規(guī)律與結(jié)構(gòu)形態(tài)。值得注意的是，“公司同意”不能成為高管違法的阻卻事由，所以刑法要考慮如何適應(yīng)公司法的限制性機(jī)制，實現(xiàn)公司法對利益沖突合同或交易的實質(zhì)公平性的法律控制要求。

2.實行平等保護(hù)原則

我國正在建立市場經(jīng)濟(jì)體制。從本質(zhì)上說，市場經(jīng)濟(jì)是一種競爭經(jīng)濟(jì)，即各種經(jīng)濟(jì)主體通過市場競爭來發(fā)展經(jīng)濟(jì)。市場競爭必須遵循公開、平等、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一等原則，其中特別重要的是市場主體在競爭中處于平等地位，這便要求法律平等地保護(hù)市場主體的利益。因而，刑法在調(diào)控公司高管違背忠實義務(wù)的犯罪行為時，必須放棄以所有制區(qū)分法益保護(hù)的歧視規(guī)定，放棄以是否具有國家工作人員身份區(qū)別定罪的規(guī)定（可保留特殊主體的刑罰區(qū)別），按照憲法原則和民法、刑法基本原則，對公司法益實行平等保護(hù)。

3.充實情節(jié)要件

(1)以損失數(shù)額為危害后果的基本要件，非法獲利數(shù)額為輔助或替代要件；同時，明確損失的計算，以間接損失（預(yù)期利益）為基礎(chǔ)計算方法，不以實際損失的數(shù)額發(fā)生為必要。

(2)借鑒英美和大陸法系刑法的通常經(jīng)驗，弱化數(shù)額在犯罪構(gòu)成中的要件作用，充實和細(xì)化犯罪情節(jié)在犯罪構(gòu)成中的要件作用，使結(jié)果犯向行為犯過渡。

4.增設(shè)背信罪

公司高管違背忠實義務(wù)的行為，實質(zhì)上就是背信的行為。目前我國刑法沒有規(guī)定普通的背信罪，只規(guī)定了特殊的背信罪，這樣的立法模式難以包容公司高管極具社會危害性的嚴(yán)重不法行為，使刑法的缺漏成為常態(tài)。為更有效調(diào)控公司高管的忠實義務(wù)，有必要增設(shè)背信罪，一是填補(bǔ)刑法第165條、第166條規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪的犯罪構(gòu)成存在的缺漏，將高管違反公司法上第149條第1款第4項、第5項忠實義務(wù)的行為全部規(guī)定為犯罪。藉此取消現(xiàn)行刑法第165條、第166條的規(guī)定。二是可以解決違反公司法第149條第1款第2項、第3項的主要違法行為形態(tài)入罪，即將實施非法借貸、公款私存和為他人提供擔(dān)保的嚴(yán)重違法行為規(guī)定為背信罪，而無須設(shè)立針對該三種行為類型的具體犯罪。三是為已經(jīng)發(fā)生或?qū)l(fā)生的背信性行為，即違反忠實義務(wù)行為的刑法調(diào)控擴(kuò)展空間。如，目前極為猖獗的上市公司董事等高管出于圖利或加害目的而實施的以上市公司資產(chǎn)為其他公司提供擔(dān)保，為股東挪用和借貸上市公司資金以及其他利益輸送行為，均符合背信罪的構(gòu)成要件。并且，即使發(fā)生新的背信性行為或現(xiàn)有犯罪行為出現(xiàn)形態(tài)變化，亦不出刑事法網(wǎng)之監(jiān)控。

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