微軟可能涉及哪些壟斷問題

從反壟斷法角度看已構(gòu)成非法的壟斷份額，從新經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)看，可能并不該是“非法”的。

《反壟斷法》的實(shí)施日前出現(xiàn)重大進(jìn)展。商務(wù)部成立反壟斷局，“承擔(dān)《反壟斷法》規(guī)定的國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)具體工作”，其職責(zé)為“依法對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中行為進(jìn)行反壟斷審查；指導(dǎo)我國(guó)企業(yè)在國(guó)外的反壟斷應(yīng)訴工作；開展多雙邊競(jìng)爭(zhēng)政策國(guó)際交流與合作。”8月21日，發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督司正式受理了針對(duì)微軟反壟斷調(diào)查的申請(qǐng)，并發(fā)函告知提出該項(xiàng)申請(qǐng)的董正偉律師。

現(xiàn)在，人們終于可以開始比較現(xiàn)實(shí)地關(guān)注：微軟可能涉及哪些壟斷問題？我們不妨分層次來解析一下。

第一個(gè)層次，公司行為符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，但有可能構(gòu)成非法壟斷的情況。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身是一種壟斷權(quán)，反壟斷法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種壟斷權(quán)造成的壟斷，哪些要反，哪些不反？從新經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)看和從反壟斷法觀點(diǎn)看，結(jié)論并不一致。從反壟斷法角度看已構(gòu)成非法的壟斷份額，從新經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)看，可能并不該是“非法”的。比如，微軟操作系統(tǒng)壟斷到60%至80%，已經(jīng)成為事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，壟斷的狀況已經(jīng)發(fā)生。但這是由軟件的技術(shù)特點(diǎn)決定的，反壟斷如果引入多個(gè)操作系統(tǒng)競(jìng)爭(zhēng)，并不符合軟件發(fā)展規(guī)律。在IT領(lǐng)域，要反的是非法壟斷。什么是壟斷中非法的呢？可以分為三種情況：

1、標(biāo)準(zhǔn)壟斷

操作系統(tǒng)的反壟斷，應(yīng)放在標(biāo)準(zhǔn)壟斷的范疇中看。盡管操作系統(tǒng)沒有正式標(biāo)準(zhǔn)，但微軟的操作系統(tǒng)已成為個(gè)人電腦的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)器的主流標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)壟斷與一般壟斷不同之處，在于需要把標(biāo)準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)中包含的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分離。對(duì)于法定標(biāo)準(zhǔn)來說，標(biāo)準(zhǔn)本身應(yīng)該也可以統(tǒng)一（壟斷），但如果標(biāo)準(zhǔn)中夾帶知識(shí)產(chǎn)權(quán)如專利，則應(yīng)遵循信息披露原則（主要是事前披露，Ex Ante RAND）。否則將涉嫌非法壟斷。微軟的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，是否適用信息披露原則，還是適用合理非歧視（RAND）原則，有待進(jìn)一步研究。

辦公軟件視為技術(shù)，還是標(biāo)準(zhǔn)，是個(gè)邊緣問題。我個(gè)人認(rèn)為，可以在標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域?qū)徱曓k公軟件。如果其中涉及類似思科私有協(xié)議的問題，違反了RAND原則，如WORD文檔的兼容問題、OOXML中的專利問題等，也可加以反壟斷審查。

2、技術(shù)壟斷

技術(shù)壟斷可能損害消費(fèi)者利益、競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)利益，甚至國(guó)家安全利益。微軟不公開軟件程序源代碼等手段和行為，涉嫌技術(shù)壟斷。這方面已經(jīng)造成的問題包括給安全軟件廠家、搜索引擎廠商設(shè)置了不必要的門檻，涉嫌在政府軟件中容納有損國(guó)家安全的第三方設(shè)計(jì)的后門程序等。微軟在文檔格式上存在技術(shù)壟斷，導(dǎo)致用戶不能正常備份郵件至其它軟件中打開，不能方便地在不同軟件之間轉(zhuǎn)換WORD文檔格式等等。

3、產(chǎn)品壟斷

微軟的一系列產(chǎn)品，如瀏覽器、媒體播放器是否存在產(chǎn)品壟斷，有待反壟斷調(diào)查。

這個(gè)層次的反壟斷，要注意知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性。王曉曄在質(zhì)疑“濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷”時(shí)，主張“在反壟斷與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間找一個(gè)平衡點(diǎn)”。這個(gè)平衡點(diǎn)在哪里，還有待進(jìn)一步探討。在確定政策邊界的時(shí)候，建議參考WTO的“技術(shù)中立原則”（“互連應(yīng)在非歧視的條件，包括技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范”下提供）、WTO對(duì)標(biāo)準(zhǔn)化工作要求的“透明度原則”和“采用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)際準(zhǔn)則的原則”。

第二個(gè)層次，公司符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，壟斷本身合法，但壟斷行為不合法的情況。

主要是指“濫用市場(chǎng)支配地位”。公司在市場(chǎng)上合法地形成壟斷地位（支配地位），但卻借用這種地位，限制別的公司與之競(jìng)爭(zhēng)。謝爾曼法第2條禁止的不是壟斷本身，而是壟斷行為。經(jīng)典判決正是針對(duì)微軟的：“微軟依法獲得的這種壟斷地位本身并不違法，構(gòu)成違法的是它對(duì)這種地位的濫用”。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)就是限制競(jìng)爭(zhēng)，說知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用所形成的壟斷，不是一般的限制競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)理解為行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)帶來不應(yīng)有的限制，超出了反壟斷法可寬容的界限。

微軟壟斷問題主要屬于這個(gè)層次。一是操作系統(tǒng)捆綁應(yīng)用軟件，如瀏覽器；二是濫用市場(chǎng)支配地位的價(jià)格壟斷經(jīng)營(yíng)行為，如獲取高于其它國(guó)家市場(chǎng)的暴利；三是微軟軟件產(chǎn)品綁定品牌電腦銷售。

這方面有關(guān)專家已經(jīng)討論得比較多了，這里就不展開了。

第三個(gè)層次，公司符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，壟斷本身合法，也無壟斷行為，沒有構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但有礙于創(chuàng)新，損害了消費(fèi)者利益。

第一種情況：由于壟斷而失去創(chuàng)新動(dòng)力。微軟靠著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，“合理合法”地把競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手消滅，因此缺乏創(chuàng)新動(dòng)力，消費(fèi)者不再能享受到由于激烈競(jìng)爭(zhēng)帶來的創(chuàng)新的好處。

舉例來說，微軟瀏覽器始終無法提供用戶定制另存格式功能，而當(dāng)其它瀏覽器實(shí)現(xiàn)這一功能后，由于微軟不再有競(jìng)爭(zhēng)壓力，對(duì)此孰視無睹。瀏覽器IE和NN兩家競(jìng)爭(zhēng)激烈時(shí)，技術(shù)升級(jí)很快，新功能層出不窮，相互借鑒頻繁。到了IE一統(tǒng)天下，創(chuàng)新速度驟減，對(duì)于他人創(chuàng)新懶于借鑒，這損害了消費(fèi)者由競(jìng)爭(zhēng)本應(yīng)獲得的利益。

第二種情況：借助壟斷地位，直接損害消費(fèi)者利益。一是微軟的軟件免責(zé)條款，具有霸王條款嫌疑。借口軟件特殊，推卸問題和責(zé)任；不能按一般服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)；二是推出未達(dá)到充分質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有重大漏洞和BUG（錯(cuò)誤）的軟件，給消費(fèi)者帶來安全隱患，但不能承擔(dān)對(duì)應(yīng)責(zé)任；三是侵犯消費(fèi)者隱私，如定位和獲取用戶信息；四是侵犯消費(fèi)者正當(dāng)權(quán)利，如對(duì)于重新安裝的技術(shù)限制，損害了消費(fèi)者合理使用權(quán)利。

至于對(duì)微軟反壟斷的定位，我認(rèn)為要有大思路。第一位的目標(biāo)是降低國(guó)人進(jìn)入信息社會(huì)的門檻。在這方面把握與國(guó)際接軌的政策尺度，可以參考英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)的報(bào)告《整合知識(shí)產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策》（Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy）。第二位的目標(biāo)是改善國(guó)內(nèi)軟件的發(fā)展環(huán)境。為此，重點(diǎn)應(yīng)放在割斷微軟軟件的標(biāo)準(zhǔn)層與應(yīng)用層的不正當(dāng)聯(lián)系上，一是要求其標(biāo)準(zhǔn)層按國(guó)際規(guī)范開放（要求兼容信息披露、接口開放、反對(duì)“私有協(xié)議”）；二是將其應(yīng)用層導(dǎo)入競(jìng)爭(zhēng)。第三位的目標(biāo)是保護(hù)國(guó)內(nèi)消費(fèi)者權(quán)益。從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)和產(chǎn)業(yè)規(guī)律來看，以鼓勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)競(jìng)爭(zhēng)方式反對(duì)軟件企業(yè)壟斷對(duì)消費(fèi)者未必有什么好處，可以主要采取罰款等懲誡措施。