紅頭文件，不能成為政府肆意的載體

　　甘肅省正寧縣出臺(tái)的一份紅頭文件，成了大新聞。文件規(guī)定：老板們只要在該縣投資1000萬(wàn)元以上，就可享受副縣級(jí)待遇。對(duì)投資數(shù)量略少的，亦“以資論賞”，安排到綜合經(jīng)濟(jì)部門(mén)任職，發(fā)給副科、正科級(jí)工資。不幸的是，全國(guó)各地類似這樣的紅頭文件不獨(dú)是正寧縣。在“全民招商”的口號(hào)下，當(dāng)前有些地方的做法“前衛(wèi)”得令人瞠目。比如，有些縣市出臺(tái)的紅頭文件明文規(guī)定，只要能招來(lái)商引來(lái)資，是干部的立馬可提拔晉級(jí)，不是干部的可安排本人或其子女進(jìn)機(jī)關(guān)工作；有的地方還給機(jī)關(guān)干部下招商引資指標(biāo)，完不成任務(wù)的，離崗專職去搞招商，甚至要受處分。
　　紅頭文件應(yīng)當(dāng)具有合法性和合理性。紅頭文件作為行政規(guī)范性文件，從其本意上來(lái)說(shuō)，是行政機(jī)關(guān)實(shí)施法律法規(guī)、履行行政管理職能的一種方式，具有一定的法律功能及作用，由于文件都以紅色大字為標(biāo)題，民間都習(xí)慣稱其為紅頭文件。雖然紅頭文件承載的是關(guān)乎百姓利益的政策或決策，但它主要由文件形成單位發(fā)至同級(jí)或下級(jí)機(jī)關(guān)掌握?qǐng)?zhí)行。
　　在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)公民的法律意識(shí)普遍淡薄，就連許多政府官員也很少把法律當(dāng)作一回事，開(kāi)口閉口習(xí)慣于文件是怎樣怎樣規(guī)定的。至于那些紅頭文件是否與法律的規(guī)定完全吻合，少有人去過(guò)問(wèn)，更沒(méi)有誰(shuí)去較真。依法治國(guó)的當(dāng)今社會(huì)整體環(huán)境已發(fā)生巨大變化，但有些地方和部門(mén)在制定“紅頭文件”時(shí)仍在自覺(jué)不自覺(jué)地沿著過(guò)去的慣性去操作，很少認(rèn)真地用法律這道“篩子”過(guò)一過(guò)。結(jié)果，“紅頭文件”與法律“頂?！钡默F(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。它們不但會(huì)干擾社會(huì)正常的生產(chǎn)和生活秩序，而且損害法律的神圣與莊嚴(yán)，破壞行政管理的高效、統(tǒng)一與權(quán)威，影響政府在公民中的形象。那么，“紅頭文件”作為一級(jí)政府的政策性文件，其最應(yīng)該體現(xiàn)的應(yīng)該是合法性和合理性。
　　合法性是紅頭文件的首要原則，其他原則可以理解為這一原則的延伸。行政機(jī)關(guān)的紅頭文件違法，就不能取得法律效力。合理性原則的主要含義是紅頭文件內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有理性，屬于實(shí)質(zhì)行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動(dòng)。最低限度的理性，是指紅頭文件應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)有正常理智的普通人所能達(dá)到的合理與適當(dāng)，并且能夠符合社會(huì)公德。甘肅省正寧縣的招商引資就能升官的紅頭文件確實(shí)能夠刺激一部分人的欲望。但是，有沒(méi)有想過(guò)，該紅頭文件合法嗎？合理嗎？做為一級(jí)地方政府，正寧制定的這份“紅頭文件”規(guī)定只要投資1000萬(wàn)就升為副縣級(jí)，明顯違反《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部任用選拔條例》，顯然是一種典型的違法行政行為。同時(shí)，不看本人德才狀況、不經(jīng)民主程序，引來(lái)資的就給級(jí)別，這種情況將使兢兢業(yè)業(yè)干本職的干部產(chǎn)生巨大心理落差，嚴(yán)重挫傷他們的積極性。而且，有本事引來(lái)商的干部，其子女就可安排就業(yè)，普通百姓的孩子再優(yōu)秀也難覓工作，這在違法的同時(shí)也不合理。
　　紅頭文件的制定要在制定權(quán)限和制定程序上規(guī)范化。自1987年以來(lái)，對(duì)行政機(jī)關(guān)紅頭文件的合法性審查，我國(guó)已逐步建立起“事后備案”的制度，即文件頒發(fā)實(shí)施后再交給政府所屬的法制部門(mén)審查，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題予以糾正。但由于備案制度天然的滯后性，一些有違法內(nèi)容的紅頭文件在被糾正之前已經(jīng)造成了無(wú)法彌補(bǔ)的損失，或是損失即使可以彌補(bǔ)，付出的成本也太高。
　　為了更有效的預(yù)防紅頭文件違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)建立對(duì)紅頭文件制定的規(guī)范化管理，在文件頒發(fā)之前就過(guò)濾掉違法的內(nèi)容。影響紅頭文件法律效力的主要法律問(wèn)題，是制定權(quán)限和制定程序。
　　紅頭文件制定權(quán)限有兩方面問(wèn)題，一個(gè)是制定根據(jù)，一個(gè)是規(guī)定事項(xiàng)。兩者相互關(guān)聯(lián)。制定根據(jù)是法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章。規(guī)定事項(xiàng)有兩項(xiàng)：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)章的規(guī)定需要制定紅頭文件的事項(xiàng)。這種為滿足執(zhí)行需要制定的紅頭文件，既可以是根據(jù)法律法規(guī)規(guī)章明確要求制定的有普遍約束力的決定、命令，也可以是地方政府自己認(rèn)為有這種需要而制定的文件，但是它們都應(yīng)當(dāng)是執(zhí)行性的。二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。行使這一權(quán)限有一定的規(guī)則，首先要根據(jù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)章，其次是限于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。
　　在制定程序上，紅頭文件的制定應(yīng)當(dāng)遵循《立法法》確定的基本原則，符合憲法、法律、法規(guī)的規(guī)定，規(guī)范性文件的送審稿及其說(shuō)明要由政府法制部門(mén)統(tǒng)一審查、修改，以防止違法的出現(xiàn)和發(fā)生。
　　對(duì)于制定的紅頭文件直接涉及本行政區(qū)域的公民、法人或者其他組織的切身利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)廣泛聽(tīng)取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見(jiàn)。聽(tīng)取意見(jiàn)的形式有書(shū)面征求意見(jiàn)、座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等。同時(shí)，在審查送審稿時(shí)要充分考慮有關(guān)材料的意見(jiàn)，有關(guān)材料包括匯總的意見(jiàn)、聽(tīng)證會(huì)筆錄、調(diào)研報(bào)告等。
　　正寧縣政府在制定文件前能夠多聽(tīng)取干部群眾意見(jiàn)，多進(jìn)行論證，那么，它也不會(huì)制定出如此蹩腳的“紅頭文件”來(lái)，也不會(huì)招致干部群眾的反感，產(chǎn)生不良的負(fù)面影響。其實(shí)對(duì)于行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的管理已有示范，2005年2月1日，《廣東省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》已正式實(shí)施，省各級(jí)部門(mén)規(guī)范性文件必須經(jīng)過(guò)各級(jí)法制機(jī)構(gòu)的審查，頒布前還要進(jìn)行公示。此外，市民如認(rèn)為文件不合法可向各級(jí)法制機(jī)構(gòu)投訴，有關(guān)部門(mén)必須在15個(gè)工作日內(nèi)作出處理和答復(fù)。如果所有的紅頭文件都能規(guī)范出臺(tái)，嚴(yán)格審查，統(tǒng)一發(fā)布，接受群眾的監(jiān)督，讓各級(jí)行政機(jī)關(guān)的施政行為規(guī)范在文件出臺(tái)之初，建立職權(quán)清晰、運(yùn)行高效的現(xiàn)代公共管理體系，這樣的“紅頭文件”怎不令人叫好。
　　違法的紅頭文件應(yīng)該暢通救濟(jì)路徑。行政機(jī)關(guān)做出的某一具體行政行為，有時(shí)候是依據(jù)行政機(jī)關(guān)的政策性文件，即我們常說(shuō)的行政機(jī)關(guān)的紅頭文件做出的。這個(gè)紅頭文件是否合法，是行政機(jī)關(guān)具體行政行為正確與否的關(guān)鍵。對(duì)具體行政行為背后的紅頭文件進(jìn)行有效的控制和約束，暢通紅頭文件違法的救濟(jì)路徑是關(guān)鍵的一步。一是通過(guò)行政監(jiān)察。行政監(jiān)察的功能之一就是人民政府行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施法律、執(zhí)行政令的活動(dòng)進(jìn)行檢查并對(duì)違法行為進(jìn)行處理。行政監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)限之一就是對(duì)于本級(jí)人民政府所屬部門(mén)和下級(jí)人民政府作出的決定、命令、指示違反法律、法規(guī)或者國(guó)家政策應(yīng)當(dāng)予以糾正或者予以撤銷的可以提出監(jiān)察建議。如果負(fù)責(zé)的話，正寧縣政府的上級(jí)人民政府行政監(jiān)察機(jī)關(guān)可以向正寧縣政府提出監(jiān)察建議。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第五十九條規(guī)定：“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府行使下列職權(quán)：……改變或者撤銷所屬各工作部門(mén)的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和下?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令?！闭龑幙h政府的上級(jí)人民政府可以撤銷該不適當(dāng)?shù)募t頭文件。
　　行政復(fù)議也是很好的救濟(jì)渠道。按照行政復(fù)議法規(guī)定，主要有兩種情況可以啟動(dòng)對(duì)紅頭文件的行政復(fù)議審查程序。一是申請(qǐng)人在提出行政復(fù)議申請(qǐng)時(shí)，一并提出對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為所依據(jù)的紅頭文件的合法性進(jìn)行審查；二是在辦理行政復(fù)議案件過(guò)程中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在審查下級(jí)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為時(shí)，可以同時(shí)對(duì)所依據(jù)的紅頭文件的合法性進(jìn)行審查。行政復(fù)議對(duì)紅頭文件進(jìn)行監(jiān)督的范圍是比較廣泛的，包括國(guó)務(wù)院部門(mén)的紅頭文件，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的紅頭文件，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的紅頭文件等。這些紅頭文件如果作為行政復(fù)議所審查的具體行政行為的依據(jù)，都可能成為行政復(fù)議監(jiān)督的對(duì)象。
　　當(dāng)然，司法審查體制是保證公正的最后一道屏障了。要把對(duì)紅頭文件合法性的審查要納入人民法院的審查范圍。目前法院只能受理對(duì)具體行政行為合法性的審查案件，這就沒(méi)有把政府制定紅頭文件的抽象性行為納入視野，而后者實(shí)際上對(duì)公民的權(quán)利侵犯的范圍更大，程度更深。檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能也能在監(jiān)督紅頭文件中起到作用，根據(jù)《立法法》第90條規(guī)定，最高人民檢察院認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。也就是說(shuō)，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)包括紅頭文件在內(nèi)的行政規(guī)范性文件違
　　法時(shí)提請(qǐng)權(quán)力機(jī)關(guān)審查。