試論推定規(guī)則在賄賂犯罪認(rèn)定中的適用

　　一、賄賂犯罪證據(jù)收集與運(yùn)用中的困境
　　
　　目前，在我國賄賂案件的證據(jù)收集與運(yùn)用中遇到的障礙主要源于該種犯罪的“對(duì)合性”，這種“對(duì)合性”給偵查工作造成的障礙突出表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
　　一方面，證據(jù)“一對(duì)一”。通常，在賄賂犯罪現(xiàn)場只有行、受賄兩人，如果對(duì)行賄人無法取證或行賄人否認(rèn)行賄，又無其他證據(jù)證明，則很難認(rèn)定受賄犯罪事實(shí)的存在。“一對(duì)一”證據(jù)形態(tài)，即一方指控其有罪、罪重，另一方否認(rèn)其有罪，雙方所提供的陳述、供述等主要證據(jù)材料卻相互沖突而又沒有其他證據(jù)予以佐證的形態(tài)。在“一對(duì)一”的僵局難以打破的情況下，這類型的案件應(yīng)作為證據(jù)不足，事實(shí)不清的疑案，作無罪處理；還是通過間接證據(jù)的收集，與行賄人的證言形成鎖鏈、印證犯罪事實(shí)的存在，成為當(dāng)前學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭議的焦點(diǎn)。[1]目前，司法實(shí)踐中對(duì)賄賂犯罪案件“一對(duì)一”證據(jù)的認(rèn)證相比其他刑事案件的證據(jù)認(rèn)證具有三個(gè)難點(diǎn)：一是認(rèn)證對(duì)象的單一性，即證據(jù)比較單一，不如其他刑事案件多具有較為充足的證據(jù)；二是認(rèn)證過程的復(fù)雜性，即證據(jù)的單薄狀況往往導(dǎo)致證明基本事實(shí)的基本證據(jù)難以達(dá)到充分的程度；三是認(rèn)證結(jié)論的敏感性，即審判機(jī)關(guān)對(duì)于所謂“一對(duì)一”證據(jù)定案歷來持謹(jǐn)慎的態(tài)度，為求穩(wěn)妥多傾向于不定。[2]
　　另一方面，犯罪的“共生性”。受賄罪存在的前提是有行賄行為，無行賄就談不上受賄，因此，行賄人和受賄人之間存在共生關(guān)系，行賄人在證明受賄人構(gòu)成受賄罪的同時(shí)，一般也在證明自己犯罪。實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)在接到受賄犯罪的線索甚至得到受賄犯罪嫌疑人的口供后，所想到的第一項(xiàng)工作就是要找行賄人進(jìn)行調(diào)查取證。沒有行賄人的證詞，案件難以定案，但由于行賄也是犯罪，因而行賄人通常對(duì)偵查人員的調(diào)查取證表現(xiàn)得十分消極，根本不愿或不敢作證，不少人是在得到偵查人員的“只要你配合，把問題講清楚，保證不追究你的責(zé)任”的承諾后，方承認(rèn)行賄的事實(shí)，否則死活不開口，給偵查工作帶來很大的障礙。
　　
　　二、推定規(guī)則在賄賂犯罪中的價(jià)值基礎(chǔ)
　　
　　（一）推定與無罪推定原則的相容性分析
　　所謂推定，一般是指由法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的前提事實(shí)推斷未知的結(jié)果事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人舉證推翻的一種證據(jù)法則。犯罪推定認(rèn)定的法律實(shí)質(zhì)是證明責(zé)任和證明方法問題，是部分減輕控方的證明責(zé)任和證明難度，并將部分證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人、被告人承擔(dān)。其背后的實(shí)質(zhì)在于：
　　一是根據(jù)無罪推定原則的機(jī)械主義理解，所有案件事實(shí)達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)就要作出無罪判決。它的內(nèi)在局限在于無法解決這樣的困境：如果某種重大的利益需要保護(hù)，而某種侵犯該利益的特定犯罪構(gòu)成事實(shí)又難以證明，一律無罪處理顯然會(huì)造成放縱犯罪、無法保障特定重大利益的效果。為了有效打擊某些特殊的犯罪，就有必要采取措施來解決這一困境，推定就是辦法之一。
　　二是公訴機(jī)關(guān)在特定犯罪中舉證存在相當(dāng)程度的困難，有些甚至因?yàn)樽匀辉驘o法取證，但犯罪嫌疑人、被告人舉證則相對(duì)容易；在這種情況下，為提高訴訟效率，維護(hù)社會(huì)公益，法律規(guī)定被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任。
　　推定在我國的刑事訴訟，尤其是賄賂犯罪證明實(shí)踐中適用得極少，一個(gè)重要的原因就是，“這太易讓人聯(lián)想到有罪推定、疑罪從有的司法痼疾，因而令推定一詞聲譽(yù)欠佳，除與無罪推定連綴外，幾乎到了人人得而誅之的地步。……我們對(duì)推定的理解是偏狹的，研究是膚淺的，犯了以意識(shí)形態(tài)宰殺專業(yè)技術(shù)的老毛病。”[3]
　　無罪推定原則和犯罪推定認(rèn)定并不是同一對(duì)范疇中的矛盾體，兩者具有相容性。無罪推定是一種純粹的程序上的假定，即不管犯罪嫌疑人、被告人事實(shí)上是有罪還是無罪，在被依法判決有罪之前都必須被假定為無罪。它是為了使控辯雙方十分懸殊的主體地位盡量達(dá)到平衡而在程序上對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，對(duì)控方的追訴活動(dòng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗坪图s束而設(shè)置的一項(xiàng)原則，是就犯罪嫌疑人、被告人在訴訟中的訴訟地位而言的。即使實(shí)行犯罪推定認(rèn)定，它也以無罪推定為前提，要求控方收集證明基礎(chǔ)事實(shí)的證據(jù)，同時(shí)在被進(jìn)行有罪認(rèn)定之前，依據(jù)無罪推定原則對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施人權(quán)保障。
　　犯罪推定認(rèn)定也不同于封建專制時(shí)代的有罪推定。有罪推定是一種隨意加人以罪的推定，而且被告人沒有反駁的機(jī)會(huì)，往往在酷刑之下被迫承認(rèn)自己有罪；而犯罪推定認(rèn)定是依據(jù)一定的客觀證據(jù)作出的推斷，同時(shí)，這種推斷賦予了被告人充分的反駁權(quán)利（同時(shí)也是義務(wù)），只要被告人能作出合理的反駁并提出相應(yīng)的證據(jù)，就可以推翻這種證據(jù)推定。
　?。ǘ┩贫ㄒ?guī)則在賄賂犯罪中的運(yùn)用
　　在近代的反貪污賄賂犯罪司法實(shí)踐中，越來越多的國家逐漸意識(shí)到，在一定條件下，由被告方承擔(dān)舉證責(zé)任或舉證責(zé)任倒置是適宜的選擇。[4]聯(lián)合國1990年召開的第八屆預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置“這項(xiàng)程序性辦法可能在本國內(nèi)具有巨大意義”。許多國家已經(jīng)規(guī)定舉證責(zé)任可以在一定條件下轉(zhuǎn)移。
　　英國于1916年就在《防止賄賂法》中規(guī)定賄9c037ea51d167d4016b5f2775ae9e17ece6920471461ae2f280f34885f25c9ec賂推定，該法第2條規(guī)定：“以受賄罪被起訴之人當(dāng)被證明在王室，或者任何政府部門，或者公共機(jī)構(gòu)供職時(shí)的任何現(xiàn)金、禮品或者其他報(bào)酬是來自與公共機(jī)構(gòu)簽訂合同的人員，或其代理人所交付或者給予時(shí)，該現(xiàn)金、禮品或者其他報(bào)酬應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是上述法律所說的作為誘導(dǎo)或者回報(bào)而賄賂地支付、給予或者接受。但反證被證實(shí)的除外?！毕愀哿鸨皇澜缯J(rèn)為是成功控制腐敗的典范。其成功的有力措施之一就是“法律賦予了廉政公署創(chuàng)造了‘不證明無辜即為犯罪的判例’和政府干涉公民隱私的權(quán)力”。[5]1971年5月，香港當(dāng)局制定和頒布了《防止賄賂條例》，其中最嚴(yán)厲的條款第10條規(guī)定:“任何現(xiàn)任或曾任官方雇員的人——維持高于其現(xiàn)在或過去的公職薪俸相稱的生活水準(zhǔn)，或控制與其現(xiàn)在或過去的公職薪俸不相稱的金錢資源或財(cái)產(chǎn)，除非就其如何能維持該生活水準(zhǔn)或就該等金錢資源或財(cái)產(chǎn)如何歸其控制向法庭作出圓滿解釋，否則即屬犯罪?！蓖瑫r(shí)規(guī)定，在公職人員擁有來歷不明的金錢資源或財(cái)產(chǎn)時(shí)，在相反證明成立之前，可以推定該財(cái)富為其控制，屬于犯罪。[6]此外，東南亞的一些國家也都在其反貪污賄賂法中規(guī)定了賄賂推定條款。推定規(guī)則在許多聯(lián)合國公約中獲得認(rèn)可。
　　聯(lián)合國《反腐敗公約》第28條規(guī)定對(duì)明知、故意或者目的等要素可以根據(jù)客觀實(shí)際情況予以推定。為了打擊跨國有組織犯罪，聯(lián)合國《打擊跨國有組織犯罪公約》第5條第2款規(guī)定對(duì)明知、故意、目標(biāo)、目的或約定可以從客觀實(shí)際情況推定。
　　
　　三、推定在賄賂犯罪認(rèn)定中的具體適用
　　
　?。ㄒ唬┩贫ㄔ谫V賂犯罪認(rèn)定中的運(yùn)用情形
　　推定在賄賂犯罪認(rèn)定中的運(yùn)用，是指司法機(jī)關(guān)依法收集賄賂當(dāng)事人一方提供的證據(jù)，證明有給予賄賂或收受賄賂之事實(shí)存在，另一方即被指控方必須提供相反證明，否則推定其收受賄賂或給予賄賂事實(shí)成立。如司法機(jī)關(guān)依法取得了行賄方的證詞，并收集到相關(guān)的旁證材料，證實(shí)給予賄賂事實(shí)存在，則可以推定另一方收受賄賂事實(shí)存在，追究受賄犯罪的刑事責(zé)任，除非受賄方能提供充分的反駁理由；反之，司法機(jī)關(guān)掌握了受賄方的證據(jù)，亦可推定行賄犯罪事實(shí)之存在。
　　在我國，出于打擊腐敗犯罪的需要，《刑法》第395條規(guī)定的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的舉證責(zé)任的倒置部分，也是一種犯罪推定認(rèn)定。從立法完善角度，我國應(yīng)積極貫徹聯(lián)合國《反腐敗公約》第28條明文規(guī)定的“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或目的等要素可以根據(jù)客觀實(shí)際情況予以推定?！睂?duì)此，當(dāng)前重點(diǎn)問題有二：
　　
　　一是確立受賄案件中“為他人謀取利益”的推定。即若存在行為人收受請(qǐng)托人財(cái)物時(shí)，推定其具有“為他人謀取利益”的主觀目的。在受賄案件的偵查過程，行為人往往避重就輕，聲稱自己收受他人財(cái)物的行為并非為了他人謀取利益，而是一種“聯(lián)絡(luò)感情”、“禮尚往來”、“借”、“試用”等。推定其具有“為他人謀取利益”需要綜合判斷以下基礎(chǔ)事實(shí)存在與否：（1）雙方之間關(guān)系狀況；（2）利益載體的用途和去向；（3）是否存在返還利益的真實(shí)意思表示和實(shí)際行為；（4）利益本身是否被列為開支入賬報(bào)銷等因素。
　　二是明確親屬共同受賄案件中“共同故意”的推定。親屬共同受賄的案件已經(jīng)成為受賄案件中的一種主要形式，從而為司法機(jī)關(guān)提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，大量受賄案件因是工作人員與親屬聯(lián)手所為，很難查實(shí)。[7]在親屬共同受賄案件中的推定“共同故意”的基礎(chǔ)事實(shí)需要綜合判斷是否存在以下因素：（1）送交賄賂的時(shí)間、地點(diǎn)、方式；（2）賄賂的種類、形狀、金額、處理、去向；（3）親屬事實(shí)上收下賄賂的證據(jù)，如消費(fèi)、存貸、投資、出借、轉(zhuǎn)贈(zèng)、捐獻(xiàn)等；（4）為他人謀取利益證據(jù)等。
　?。ǘ┮?guī)范推定負(fù)面性的保障措施
　　推定是證明中的一把“雙刃劍”，運(yùn)用得當(dāng)能夠強(qiáng)化懲治職務(wù)犯罪的能力；但若無限制、無條件地適用推定也將走向另一個(gè)極端，成為司法機(jī)關(guān)專權(quán)擅斷的工具，極有可能將舉證責(zé)任不當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)嫁給被追訴人從而落入有罪推定的窠臼。正如臺(tái)灣學(xué)者所言，“從事推論而違背經(jīng)驗(yàn)法則，及論理法則，所在多有，民刑皆然。借自由心證、多憑情況證據(jù)或所謂間接證據(jù)，為偏而不全之推論，甚至僅憑主觀之推測。由此建立一種結(jié)論，無異創(chuàng)造一種結(jié)論，危險(xiǎn)殊甚，無可諱言?！盵8]適用賄賂犯罪推定認(rèn)定事實(shí)時(shí)必須考慮以下條件：
　　1.除主觀要件外，賄賂犯罪推定認(rèn)定僅適用于給予賄賂或索取、收受賄賂之事實(shí)，而不能推定認(rèn)定賄賂犯罪之其他事實(shí)。我國《刑法》規(guī)定，受賄罪是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。行賄罪是為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的行為。對(duì)于利用職務(wù)上便利之事實(shí)、為他人謀取利益之事實(shí)，不能適用推定認(rèn)定。
　　2.適用賄賂犯罪推定規(guī)則必須首先確認(rèn)基礎(chǔ)事實(shí)，即確認(rèn)單方的行賄或受賄事實(shí)。在一般情況下，推定的事實(shí)是由基礎(chǔ)事實(shí)作出的判斷，不需要作為證明對(duì)象予以證明。但是，作為推斷根據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)，除了已知的或者眾所周知的事實(shí)可以由司法機(jī)關(guān)直接確認(rèn)外，都應(yīng)由主張?jiān)撌聦?shí)的控方或當(dāng)事人舉證證明。如果負(fù)舉證責(zé)任的一方?jīng)]有提供證據(jù)，或者提供的證據(jù)不足以證明基礎(chǔ)事實(shí)，推定的規(guī)定就無從適用。就賄賂犯罪推定認(rèn)定規(guī)則而言，檢察機(jī)關(guān)要推定認(rèn)定受賄犯罪存在，必須先有證實(shí)行賄事實(shí)的證據(jù)存在；反之，要推定認(rèn)定行賄犯罪存在，必須先有證實(shí)受賄事實(shí)的證據(jù)存在。
　　3.適用賄賂犯罪推定規(guī)則必須以無相反證據(jù)推翻為條件。法律推定的事實(shí)是以無相反證據(jù)證明為條件的。認(rèn)為推定事實(shí)于己不利的當(dāng)事人，可以爭辯、反駁；但應(yīng)提供證據(jù)證明其反駁意見有理有據(jù)，可以否定推定的事實(shí)。也就是說，否定推定事實(shí)的一方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。對(duì)反駁事實(shí)進(jìn)行審查后，認(rèn)為確實(shí)可靠，可以推翻推定的事實(shí)，推定也就失去了效力，不能適用。
　　4.建立與賄賂犯罪推定認(rèn)定相適應(yīng)的豁免制度。行賄人是賄賂案件中最重要的知情人。行賄人與一般的證人不同，法律地位具有雙重性。一方面，對(duì)于需要證明的案件事實(shí)、證明對(duì)象來說，他們是證人。另一方面，他們往往又是不同程度地參與違法犯罪活動(dòng)的人。根據(jù)聯(lián)合國《反腐敗公約》第37條第3項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)于在根據(jù)本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的人，各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)本國法律的基本原則就允許不予起訴的可能性作出規(guī)定”，在賄賂犯罪中構(gòu)建污點(diǎn)證人豁免制度可以緩解對(duì)行賄人適用推定規(guī)則的現(xiàn)實(shí)壓力，但同時(shí)需要注意：一是完善污點(diǎn)證人權(quán)利保護(hù)措施，解除其作證的顧慮，以利于查明待證案件事實(shí)。二是對(duì)罪行豁免、證據(jù)使用豁免的原則和程序予以制度化、規(guī)范化，防止降格司法尊嚴(yán)、放縱犯罪。
　　
　　注釋：
　?。?］何家弘主編：《貪污賄賂案件證據(jù)實(shí)務(wù)》，廣東人民出版社2003年版，第8頁。
　?。?］楊迎澤：“‘一對(duì)一’賄賂案件的取證策略”，載《檢察實(shí)踐》1999年第3期。
　?。?］鄧子濱著：《刑事法中的推定》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第11頁。
　?。?］何家弘、楊迎澤主編：《檢察證據(jù)實(shí)用教程》，中國檢察出版社2006年版，第285頁。
　?。?］［南非］羅伯特·克利特加德著：《控制腐敗》，中央編譯出版社1998年版，第134頁。
　?。?］劉玫著：《香港與內(nèi)地刑事訴訟制度比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第80頁。
　　［7］姜偉等：“共同受賄犯罪若干問題探討”，載《中國刑事法雜志》2000年第2期。
　?。?］李學(xué)燈著：《證據(jù)法比較研究》，中國臺(tái)灣地區(qū)五南圖書出版公司1992年版，第298頁。