新《律師法》研討綜述

　　一、對新《律師法》的總體感覺
　　
　?。ㄒ唬z察官感覺
　　有的認(rèn)為，新《律師法》增強了律師的辯護權(quán)利，是國家法制進步和文明的體現(xiàn)，檢察機關(guān)要調(diào)整執(zhí)法理念，在保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，維護嫌疑人、被告人合法權(quán)益的同時，也要使國家打擊犯罪的力度不受影響。因此，我們要注意學(xué)習(xí)和理解新《律師法》的相關(guān)規(guī)定，特別是與檢察工作密切相關(guān)的內(nèi)容，提高自身素質(zhì)，轉(zhuǎn)變工作思路和工作方法，積極面對和解決《律師法》施行后對檢察工作提出的挑戰(zhàn)和問題。
　　也有的認(rèn)為，《律師法》是由全國人大常委會制定的普通法律，其在內(nèi)容上直接修正了全國人大制定的基本法律——《刑事訴訟法》，與《刑事訴訟法》在內(nèi)容上存在沖突。從法律穩(wěn)定性來看，修法過于頻繁；從立法程序來看，有悖我國的法律傳統(tǒng)和法律文化。
　　
　?。ǘ┞蓭煾杏X
　　新修正《律師法》擴大了律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，有助于解決律師在執(zhí)業(yè)中面臨的“三難”（即“閱卷難、會見難、調(diào)查取證難”）問題，但同時也存在一些問題：
　　第一，與《刑事訴訟法》的銜接問題。新《律師法》在內(nèi)容上，特別是關(guān)于律師會見權(quán)、閱卷權(quán)及調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定上與我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》存在不一致的地方，司法機關(guān)會不會以《刑事訴訟法》作為基本法律，效力高于作為普通法律的《律師法》而拒絕適用。這是律師們普遍關(guān)心的一個主要問題。為此，也希望能夠盡快對《刑事訴訟法》進行修正，從而解決法律上的沖突和不一致，保障《律師法》得到有效地貫徹和實施。
　　第二，新《律師法》在條款表述上有些地方比較模糊和不明確，容易使“公檢法”與律師在理解上產(chǎn)生歧義，可能使律師將來在行使這些權(quán)利時產(chǎn)生一些問題。
　　第三，《律師法》賦予了律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，但對于“公檢法”在訴訟過程中不依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的行為，如何進行有效制約和規(guī)范缺乏具體規(guī)定，可能會使權(quán)利虛空，缺乏有效保障。
　　第四，檢察機關(guān)現(xiàn)有的一些內(nèi)部規(guī)定與新《律師法》內(nèi)容不一致，可能會影響到新《律師法》賦予律師權(quán)利的落實。
　　
　　（三）專家點評
　　圍繞《律師法》該不該修正的問題，從三個方面對《律師法》的修正背景進行了闡釋。
　　背景一：“十七大”精神體現(xiàn)。如何在全社會實現(xiàn)公平正義，是黨的“十七大”確立的重要目標(biāo)?！笆叽蟆被揪窨偟膩碚f，可以概括為“五個更加強調(diào)”：更加強調(diào)民主（包括訴訟民主），更加強調(diào)公平正義，更加強調(diào)人權(quán)保障，更加強調(diào)國家權(quán)力制衡和制約，更加強調(diào)社會和諧。這是國家經(jīng)濟、社會發(fā)展進程中必須明確的指導(dǎo)思想，也是《律師法》、《刑事訴訟法》、《物權(quán)法》等法律修正和出臺的重要指導(dǎo)思想。修正《律師法》也是“十七大”具有中國特色社會主義法律體系、理論體系發(fā)展的需要。
　　背景二：解決當(dāng)前刑事訴訟面臨的問題和挑戰(zhàn)。關(guān)于律師參與訴訟，我國立法上已經(jīng)邁出了兩步：第一步是1996年《刑事訴訟法》修正前，律師于開庭前7天到位；第二步是1996年《刑事訴訟法》修正，將律師參與訴訟提前到審查起訴階段。從實踐來看，執(zhí)行情況并不理想，律師在行使刑事辯護權(quán)時面臨“六難”：會見難、閱卷難、調(diào)查難、申請改變強制措施難、律師權(quán)利保障難、律師正確意見得到采納難。分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約是“公檢法”三機關(guān)追究犯罪的重要原則。然而，當(dāng)前“公檢法”三機關(guān)配合較多、制約較少，證人出庭率低，刑事辯護律師不到位等問題，引發(fā)當(dāng)事人強烈不滿，涉檢、涉法矛盾突出，上訪形勢嚴(yán)峻。而《律師法》此次修正解決了律師閱卷、調(diào)查、會見問題，擴大了律師刑事辯護權(quán)，具有重要意義。
　　背景三：從刑事訴訟基本職能考慮《律師法》修正問題。發(fā)揮刑事訴訟控訴、辯護、審判職能作用，從過去主張嚴(yán)打的控制、斗爭模式轉(zhuǎn)向正當(dāng)程序模式，從高壓、從重政策轉(zhuǎn)向?qū)拠?yán)相濟刑事政策，堅持嚴(yán)格依法辦案，實現(xiàn)訴訟公平正義?！堵蓭煼ā吠晟剖且粋€循序漸進的過程，此次修正還不是很徹底。政法工作者要對《律師法》的修正背景有所了解，從思想上轉(zhuǎn)變觀念，認(rèn)清當(dāng)前所處的社會形勢，跳出業(yè)務(wù)圈子，從如何解決社會矛盾，促進國家、社會和諧的角度去考慮《律師法》修正問題，不要想對策阻止、妨礙《律師法》的實施。
　　
　　二、訴訟風(fēng)險與公平正義
　　
　?。ㄒ唬┞蓭煏姍?quán)擴大
　　針對律師會見權(quán)的擴大，檢察官和律師結(jié)合自己的職業(yè)，主要圍繞以下幾個方面發(fā)表了看法：
　　第一，如何理解“監(jiān)聽”含義。從詞義來看，“監(jiān)”是指在旁查看，那么，偵查機關(guān)是否可以派員在場，看守所等會見場所能否安裝使用監(jiān)視設(shè)備，有待明確。根據(jù)聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定，律師會見被逮捕的嫌疑人、被告人可以在看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行，“不被監(jiān)聽”的范圍應(yīng)當(dāng)包括不派員在場。
　　第二，對“有權(quán)會見”的理解。有律師認(rèn)為，“有權(quán)”從詞義來看，硬性和強制力不夠，可能導(dǎo)致公安機關(guān)和檢察機關(guān)從詞義理解上對律師行使會見權(quán)進行限制。
　　第三，《律師法》如何從內(nèi)容上與《刑事訴訟法》的規(guī)定實現(xiàn)銜接。
　　第四，在會見程序、手續(xù)等細節(jié)問題上如何具體操作。新《律師法》對律師會見時間、次數(shù)沒有限制，律師是否會濫用會見da96aa7f74632b9233b0fb5d6fae57a6a84e9e0937d2ae602d92cd27a0ccdf08權(quán)利。律師要求會見的時間與檢察機關(guān)偵查、訊問工作沖突時，如何加以解決等，需要出臺具體規(guī)則加以規(guī)定。
　　第五，律師在偵查階段的法律地位不明確?！缎淌略V訟法》規(guī)定律師在偵查階段主要是為嫌疑人提供法律幫助，律師自案件移送審查起訴之日起才能行使辯護權(quán)。新《律師法》對此沒有明確規(guī)定。律師在偵查階段除了為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢，代為申訴、控告和申請取保候?qū)彽葞椭?，能否行使刑事辯護權(quán)？律師在偵查階段會見嫌疑人時，可以談?wù)撌裁磧?nèi)容以及談話程度可以有多深，如果超越《刑事訴訟法》規(guī)定的訴訟幫助權(quán)利討論案件內(nèi)容偵查機關(guān)非法監(jiān)聽到，如何處理等均有待明確。
　　第六，會見權(quán)保障問題。檢察機關(guān)認(rèn)為，從職務(wù)犯罪偵查來看，我國羈押場所和辦案機關(guān)是分離的，律師到羈押場所會見犯罪嫌疑人、被告人，只要符合法律規(guī)定的條件和程序，檢察機關(guān)是無法干涉的，會見權(quán)利會得到保障。
　　第七，律師自律和自保問題。檢察機關(guān)目前更多關(guān)心的是律師自律問題。職務(wù)犯罪案件偵查的特點是發(fā)現(xiàn)難、舉證難、查辦難。新《律師法》擴大律師會見權(quán)，且律師會見不受批準(zhǔn)和不被監(jiān)聽，可能因串供而導(dǎo)致證據(jù)反復(fù)性，使職務(wù)犯罪偵查工作面臨更大風(fēng)險。希望律師行業(yè)內(nèi)部能有一定制約機制，對律師執(zhí)業(yè)進行規(guī)范。而新《律師法》規(guī)定律師會見不被監(jiān)聽，如果律師被指控偽證罪，由于會見時只有律師單獨在場，律師如何保護自己。
　　
　?。ǘ┞蓭熼喚頇?quán)擴大
　　針對閱卷權(quán)的擴大，檢察官和律師結(jié)合自己的職業(yè)，主要圍繞以下幾個方面，發(fā)表了自己的看法：
　　第一，閱卷范圍的界定?！鞍妇聿牧稀焙汀八胁牧稀痹诜秶嫌惺裁床煌?。檢法內(nèi)部討論材料屬不屬于閱卷范圍，均需進一步明確。
　　第二，閱卷權(quán)的操作細節(jié)。如果律師閱卷與公訴機關(guān)基于辦案需要閱卷發(fā)生沖突怎么辦？對于律師閱卷，檢察機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)配套措施，如設(shè)置專門的閱卷室。閱卷產(chǎn)生的復(fù)制費用如何解決？律師閱卷，是否需要進行監(jiān)視，防止律師涂改案卷材料。
　　第三，如何解決新《律師法》在閱卷范圍上與刑事訴訟法規(guī)定的沖突問題。
　　第四，證據(jù)開示。新《律師法》規(guī)定公訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)向律師開示所有案卷材料，那么，律師是否應(yīng)當(dāng)向檢察機關(guān)開示自己掌握的材料？律師認(rèn)為，法律沒有規(guī)定律師開示證據(jù)義務(wù)，而且從律師所處的訴訟地位來看，也不應(yīng)當(dāng)開示。檢察官則認(rèn)為，如果律師手中掌握證明嫌疑人、被告人無罪的關(guān)鍵證據(jù)，通過開示，不僅可以減少公訴方的訴訟風(fēng)險，而且也可以盡早結(jié)束訴訟程序，有利于保護嫌疑人、被告人合法權(quán)益。
　　
　　
　?。ㄈ┘訌娏寺蓭熣{(diào)查取證權(quán)
　　對此，檢察官和律師結(jié)合自己的職業(yè)，主要圍繞以下兩個方面，發(fā)表了自己的看法：
　　第一，律師自律和自我保護問題。律師調(diào)查取證存在較大執(zhí)業(yè)風(fēng)險，律師需要加強執(zhí)業(yè)素質(zhì)和自律，依法取證，保護自身合法權(quán)益。
　　第二，調(diào)查取證權(quán)的效力。新《律師法》規(guī)定律師“可以”調(diào)查取證，而不是“有權(quán)”調(diào)查取證，法律術(shù)語表述力度和強度不夠，而且律師調(diào)查取證缺乏強制力，有關(guān)單位和個人不配合、不同意怎么辦？律師申請法院、檢察院取證，得不到同意怎么辦？均無法解決。調(diào)查取證權(quán)實際上是一項比較虛的權(quán)利，很難落實。
　　
　　三、《律師法》與《刑事訴訟法》的銜接問題（專家點評）
　　
　?。ㄒ唬┤绾螒?yīng)對《律師法》的挑戰(zhàn)
　　立法者在修正《律師法》過程中，基于價值平衡原則，從打擊犯罪與保障人權(quán)兩個層面尋找結(jié)合點，并逐步落實，保障控辯力量平衡，實現(xiàn)實體公正和程序公正。
　　由于新《律師法》擴大了律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，增強了律師執(zhí)業(yè)先悉權(quán)，可能使今后辦案口供的獲取難度增加，口供、證言等言詞證據(jù)的不穩(wěn)定性增強，公訴對抗性加大，加上律師隊伍當(dāng)前也確實存在一些問題，這對長期以來司法機關(guān)，特別是檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中過分依賴口供的辦案習(xí)慣和傳統(tǒng)來說，是一個很大挑戰(zhàn)，這也是目前檢察機關(guān)對新《律師法》表示擔(dān)心的主要原因。
　　立法者在修正《律師法》過程中，對這些問題已有所考慮。例如，新《律師法》對律師自律也做了相關(guān)規(guī)定。對于檢察機關(guān)來說，當(dāng)前的主要任務(wù)是如何轉(zhuǎn)變觀念，轉(zhuǎn)變辦案思路和轉(zhuǎn)變證據(jù)運用方法。對于新《律師法》提出的挑戰(zhàn)，當(dāng)前應(yīng)主要從三個方面加以應(yīng)對：
　　第一，轉(zhuǎn)變偵查思路和工作方法。改變過分依賴口供的辦案習(xí)慣，從口供、人證為本的證據(jù)運用方式轉(zhuǎn)向以物證為本，重視實物證據(jù)的搜集和運用。將檢察工作重點放到經(jīng)濟活動的每一個流程和環(huán)節(jié)，而不是在采取強制措施后靠審訊攻關(guān)獲取口供。
　　第二，從立法上賦予檢察機關(guān)在職務(wù)犯罪案件偵查中使用科學(xué)技術(shù)偵查手段的權(quán)力。按照聯(lián)合國《反腐敗公約》要求，將秘密偵查、監(jiān)聽等技術(shù)偵查手段合法化，同時對搜查、扣押、凍結(jié)、查詢以及相關(guān)單位如何配合從立法上進行明確。
　　第三，力爭將職務(wù)犯罪偵查案件初查合法化。辦案程序不是先動人，再拿證據(jù)，而是先拿證據(jù)再動人，要做好初查工作，收集并固定好重要證據(jù)。
　　
　?。ǘ?quán)利如何具體落實
　　關(guān)于新《律師法》的執(zhí)行細節(jié)問題，國家將于6月1日前出臺細則，關(guān)于閱卷權(quán)、會見權(quán)等一系列不明確的問題，將會得到解決。
　　目前新《律師法》只是保障律師對案件的先悉權(quán)，還沒有達到證據(jù)開示的程度，不能用證據(jù)開示的眼光來看待閱卷問題，現(xiàn)在還不涉及到這個問題。
　　關(guān)于律師調(diào)查取證權(quán)，從當(dāng)前兩大法系的規(guī)定來看，律師調(diào)查取證作為私權(quán)，并非國家公權(quán)力，沒有強制力保障，這一項權(quán)利暫時不要看的太重。
　　關(guān)于《律師法》與《刑事訴訟法》的銜接和效力問題。有人認(rèn)為，《刑事訴訟法》是由全國人大制定的基本法律，《律師法》是由全國人大常委會制定的普通法律，基本法律要優(yōu)于普通法律。因此，對于《律師法》和《刑事訴訟法》不一致的地方，應(yīng)當(dāng)適用上位法《刑事訴訟法》。對這一點，我們要明確3點：
　　第一，我國《立法法》規(guī)定，憲法具有最高法律效力，《律師法》修正符合憲法精神，應(yīng)承認(rèn)其有效性。
　　第二，《立法法》第79條規(guī)定，在法律位階和層次上，沒有區(qū)分基本法律和一般法律的位階。
　　第三，《立法法》第83條規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律，奉行新法優(yōu)于舊法的原則。根據(jù)我國《全國人民代表大會組織法》規(guī)定，全國人大閉會期間，常委會履行人大權(quán)力，人大和常委會應(yīng)當(dāng)是同一機關(guān)，按照新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行新《律師法》。將來出臺的《〈律師法〉實施細則》將會對《律師法》和《刑事訴訟法》的銜接和效力作出明確規(guī)定，《律師法》新修正的內(nèi)容也會全部寫進即將修正的刑事訴訟法中去，針對執(zhí)行中出現(xiàn)的新問題，國家還會出臺相應(yīng)司法解釋。《律師法》的執(zhí)行不會受到影響，我們在認(rèn)識上必須明確這一點，認(rèn)真貫徹和執(zhí)行新《律師法》。