律師權(quán)利的擴張與檢察機關(guān)面臨的挑戰(zhàn)

　　［編者按］律師制度的健全與否，標志著國家法治文明程度的高低。在我國，再修正的《律師法》將于2008年6月1日起施行。而它不僅使律師的會見、調(diào)查、閱卷等權(quán)利得以強化，也使控辯對抗提前至偵查階段。在《刑事訴訟法》尚未修正的當下，檢察機關(guān)的職務犯罪偵查、公訴等工作如何適應這些新變化?為此，我們策劃、編輯了7篇文章，以饗讀者。
　　
　　修正前的《律師法》（以下簡稱“舊法”）用第28～32條5個條文規(guī)定了執(zhí)業(yè)律師的權(quán)利，修正后的《律師法》用第31～37條7個條文規(guī)定了執(zhí)業(yè)律師的權(quán)利?？偟膩碚f，除執(zhí)業(yè)權(quán)利沒有發(fā)生大的變動外，律師的其他權(quán)利都有較大修正。一方面，限制了律師的部分權(quán)利；另一方面，又擴張律師執(zhí)業(yè)所必須的訴訟權(quán)利，把律師與檢察官的平等從形式上逐漸向?qū)嵸|(zhì)上過渡：一是為了更好地維護委托人的利益，限制了律師的拒絕辯護權(quán)；二是新設了律師的法庭言論豁免權(quán)，把對律師辯護權(quán)、人身權(quán)的保障提到了突出的位置，除原則性規(guī)定外還設置了一定的保障措施；三是將原來用第30條第1款及第31條規(guī)定的律師在刑事訴訟中的權(quán)利擴充到3個條文表述，不僅在文字的量上有大幅度調(diào)整，在權(quán)利的內(nèi)容上也有新的增加，擴大了律師在提供法律幫助和調(diào)查取證中的權(quán)利。上述變化，尤其是關(guān)于律師訴訟權(quán)利部分的修正，在很大程度上解除了舊法對律師行使訴訟權(quán)利的限制，為其正常執(zhí)業(yè)履行辯護職責提供了更為充分的法律保障。然而，新法實施后，檢察機關(guān)所面臨的挑戰(zhàn)也是顯而易見的。而如何面對并解決這些挑戰(zhàn)，涉及到《刑事訴訟法》的修改，現(xiàn)有司法解釋的清理與修正，司法實踐的檢驗等諸多環(huán)節(jié)，有待于我們在理論和實踐中進一步的探索。
　　
　　一、調(diào)查取證權(quán)的擴張與檢察機關(guān)的挑戰(zhàn)
　　
　　根據(jù)目前我國法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，律師的調(diào)查取證權(quán)是極其狹窄和無力的，尤其是在刑事訴訟中顯得更為突出。在現(xiàn)代日益強調(diào)控辯對抗的刑事庭審架構(gòu)中，法官扮演著中立裁判者的角色，而辯護人在形式上處于和公訴人對等的地位。因此從理論上講，辯護人所享有的訴訟權(quán)利應當是對應、對等或者是大體對應、對等的。細言之，由于歷史原因，大陸法系和英美法系國家的辯護律師和檢察官在刑事訴訟中的地位和權(quán)力（利）存在一定差別：在英美法系國家控辯對抗的司法架構(gòu)中，辯護律師和檢察官是處于對等地位的，檢察官只負責控訴，辯護律師只負責辯護，雙方各自為陣，在對抗中查明真相。大陸法系國家則有較強的職權(quán)主義色彩，檢察官既負有指控犯罪的職責，也負有證明嫌疑人罪輕和無罪的職責。同時，辯護律師也享有較為廣泛的訴訟權(quán)利。比較而言，當前我國刑事辯護律師的權(quán)利卻被人為地限制在很小的范圍之內(nèi)，從而使辯護律師無法有效行使辯護權(quán)以維護其當事人的合法權(quán)益。而這一現(xiàn)狀，多年來一直為學者和司法實務界人士所詬病。
　　目前，我國律師享有的調(diào)查取證權(quán)主要體現(xiàn)在舊法第30條第1款及第31條之中。雖然從字面上看舊法規(guī)定的調(diào)查取證權(quán)是相對較大的（可以收集與本案有關(guān)的材料），但結(jié)合《刑事訴訟法》第37條，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《六部門規(guī)定》）第13條、第15條，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(下文簡稱“《法院解釋》”)第43～46條，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下文簡稱《刑事訴訟規(guī)則》）第323～325條等規(guī)定，律師的調(diào)查取證權(quán)事實上受到司法機關(guān)及其他訴訟參與人的嚴格限制。例如，《刑事訴訟法》規(guī)定，“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”、“辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。由此可見，在法院、檢察院、證人、被害人、被害人親屬等集體意志的嚴格限制下，律師事實上很難接近證人取到證據(jù)，即使律師擅自行動取得了證據(jù)，該證據(jù)也往往會被以取證程序違法為由而不被法庭采納。因此，在司法實踐中，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)幾乎成了一種擺設，猶如空中樓閣，形同虛設。［1］
　　而新法基本上取消了相關(guān)法律及司法解釋中對辯護律師行使調(diào)查取證權(quán)的種種限制，將律師的權(quán)利作了相當程度的擴充。在新法實施后的刑事訴訟程序中，律師只要憑《律師執(zhí)業(yè)證書》和《律師事務所證明》就可以向有關(guān)單位或者個人調(diào)查與承辦法律事務有關(guān)的情況，無需再經(jīng)檢察機關(guān)許可并經(jīng)相關(guān)當事人同意。雖然舊法并沒有就證人面對律師取證是否具有如檢察機關(guān)取證時那樣如實提供證據(jù)的義務（《刑事訴訟法》第45條），但自主取證權(quán)的確立還是能促進律師在刑事訴訟中取證的積極性，在客觀上必定會對證人作證產(chǎn)生影響。
　　辯護律師能夠自主取證之后，其還能夠搜集到更多有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，有些證據(jù)可能還是偵查機關(guān)忽略的。這些變化必將強化庭審質(zhì)證的對抗性，這在客觀上加大了偵查機關(guān)和公訴機關(guān)的證明難度，對其搜集證據(jù)、審查案件的全面性、及時性和準確性都提出了更高要求。因此，應當說《律師法》的這一修正是一項重大的突破，對于推動我國法制建設的進程具有相當大的意義，但同時也給檢察機關(guān)的刑事司法活動提出新的課題。
　　長期以來，我國的刑事司法實踐存在著較為濃重的糾問式職權(quán)主義庭審模式和偵查中心主義思想，長期以來控辯力量的嚴重失衡養(yǎng)成了偵查機關(guān)（部門）的惰性，以至于偵查機關(guān)（部門）在刑事案件的偵查過程中過于偏好口供而不注重對犯罪現(xiàn)場的勘查，不注重對物證、書證等非主觀證據(jù)的搜集。而作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察院在現(xiàn)行司法框架下又對偵查權(quán)的行使缺乏行之有效的指導、規(guī)制措施，即無法進行事中指導，也無法有效監(jiān)督。［2］偵查的惰性、片面的證據(jù)意識和無力的監(jiān)督體制，這些因素往往導致司法實踐的個案中很多關(guān)鍵證據(jù)的流失乃至于湮滅，從而使案件的辦理陷入僵局，這一情況必須引起檢察機關(guān)的高度重視。所以，在實踐中，應當積極探索有效監(jiān)督偵查行為的路徑，加強對偵查機關(guān)（部門）取證的指導力度以有效應對律師調(diào)查取證權(quán)的擴張所可能帶來的嚴峻挑戰(zhàn)。
　　
　　二、會見、通信權(quán)的擴張與檢察機關(guān)的挑戰(zhàn)
　　
　　會見、通信權(quán)是辯護律師行使律師權(quán)利、履行辯護職責的重要途徑之一，對于律師了解案情、搜集證據(jù)都具有十分重要的意義。為此，各國對于辯護律師在偵查人員訊問犯罪嫌疑人時的在場權(quán)給予了充分保障。
　　在英國，如果犯罪嫌疑人要求會見律師，訊問應當推遲，直至律師到達為止，除非存在例外情況。
　　在美國，聯(lián)邦最高法院通過一系列判例確立了這樣的規(guī)則：在警察訊問過程中，如果犯罪嫌疑人要求律師在場，訊問必須中止，直至有律師到場。其間，除非犯罪嫌疑人主動開口與警察交談，否則，不得進行訊問。
　　在法國，在初級預審階段，除非當事人的律師在場或已經(jīng)合法傳喚，不得聽取當事人的陳述、訊問當事人或者讓其對質(zhì)，除非當事人公開放棄此項權(quán)利。
　　在意大利，司法警察官從被調(diào)查人那里獲取有助于偵查工作的概要情況，應當在辯護律師參與下進行。
　　在我國，辯護律師的會見、通信權(quán)主要體現(xiàn)在舊法第30條第1款之中，該條款將律師會見和通信權(quán)的行使條件授權(quán)給了其他訴訟法律。結(jié)合《刑事訴訟法》第36條、第96條，《六部門規(guī)定》第11條、第12條、第13條第1款，《法院解釋》第41條，《刑事訴訟規(guī)則》第149～154條規(guī)定，可以將律師的會見、通信權(quán)分為兩個階段：偵查階段的會見、通信權(quán)和審查起訴及審判階段的會見、通信權(quán)。后者基本上是不受限制的，但對前者，現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋則做出了種種限制，主要表現(xiàn)在涉及國家秘密的案件中，律師會見在押的犯罪嫌疑人，必須經(jīng)偵查機關(guān)批準，并且偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場對會見過程及內(nèi)容進行監(jiān)督和監(jiān)聽。同時，律師會見在押的犯罪嫌疑人還需要由偵查機關(guān)進行安排。而對于組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪、組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件還延長了偵查機關(guān)批準會見的時間。由于上述規(guī)定的存在，司法實踐中辯護律師會見、通信權(quán)的行使顯得舉步維艱。比如，現(xiàn)行《刑事訴訟法》實施之初，曾有媒體跟蹤報道律師介入公安偵查階段，跟蹤報道1個多月，沒有找到1個公安局批準律師會見犯罪嫌疑人的案例。又如，某省一城市自刑事訴訟法實施以來約有80%～90%的案件被辦案部門以涉及國家秘密為由不被批準會見。［3］而曾有律師反映，其在中部某省辦案過程中，在向公安機關(guān)申請會見犯罪嫌疑人后，公安機關(guān)不僅派員在場，而且在整個會見過程中竟要求律師必須帶上手銬。
　　
　　基于上述情況，新法做了相當大的修正。第33條不再對涉及國家秘密的案件做出需要偵查機關(guān)批準的規(guī)定，而是統(tǒng)一規(guī)定“受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函”就有權(quán)會見犯罪嫌疑人，并且明確規(guī)定律師自犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，只要憑上述證明材料就可以行使會見權(quán)。這與《刑事訴訟法》第96條規(guī)定是有區(qū)別的。如果根據(jù)《刑事訴訟法》第96條規(guī)定，偵查機關(guān)就可以在律師會見前利用這段時間來進行對犯罪嫌疑人口供的突破與固定。同時，更重大的變動還在于新法賦予律師在偵查階段以獨立的會見權(quán)——律師會見犯罪嫌疑人將不再被偵查機關(guān)監(jiān)聽，偵查機關(guān)在偵查階段律師會見時派員在場的監(jiān)督權(quán)和監(jiān)聽權(quán)完全被取消。這些變動事實上確立了律師在刑事訴訟的全程都享有秘密會見權(quán)的制度?？梢?，在會見權(quán)問題上，除了《刑事訴訟規(guī)則》第149條禁止接受兩個或者兩個以上同案犯罪嫌疑人委托的律師會見在押犯罪嫌疑人的規(guī)定之外，現(xiàn)有的法律基本上都發(fā)生了變化。
　　面對這一變化，受沖擊最大的當屬偵查機關(guān)，尤其是檢察機關(guān)的職務犯罪偵查部門。當前的法律和司法實踐之所以對律師的會見權(quán)進行如此嚴格的限制，很重要的一個原因就在于害怕犯罪嫌疑人翻供。在職務犯罪案件中，其偵查對象往往是位高權(quán)重的人員，相比一般刑事案件作案手段更具秘密性，反偵查能力更強，辦案干擾更多，但法律賦予職務犯罪偵查部門的辦案手段單一，案件突破和取證難度都比較高，因而在司法實踐中職務犯罪案件偵查基本依賴于犯罪嫌疑人口供的首先突破。
　　新法實施后，偵查機關(guān)對律師會見的監(jiān)督權(quán)和監(jiān)聽權(quán)都將不復存在，律師在偵查階段享有自主的秘密會見權(quán)有可能導致犯罪嫌疑人口供反復，翻供現(xiàn)象增多。這對較為依賴以口供為突破口及主要定案依據(jù)的職務犯罪案件而言，很有可能是致命的。同時，對于一般的刑事案件而言，律師在偵查階段的深入介入也對偵查機關(guān)的取證提出了更高的要求。目前我們不可否認的一個事實是，偵查機關(guān)在辦案過程中還存在為取得口供而對犯罪嫌疑人使用暴力或暴力威脅的情況，同時，訊問程序的不規(guī)范也使得騙供、誘供的情況時有發(fā)生。
　　新法賦予律師獨立自主的會見權(quán)，從表象上看，是為偵查機關(guān)的辦案設置了種種障礙，使得現(xiàn)有的辦案機制受到了較大的沖擊，但理性地分析，這事實上是強化了外界力量對偵查機關(guān)的監(jiān)督。面對這一變化，偵查機關(guān)一方面應當切實轉(zhuǎn)變口供定案的觀念，注重對現(xiàn)場的勘查和對物證、書證的搜集。另一方面，也應當加強科技裝備的配置和應用，為科學取證提供足夠的軟硬件支持。同時，我們必須意識到，現(xiàn)有法律規(guī)定的偵查手段已遠遠不能適應實際辦案的需要，不從這一點上進行有效突破，尤其是對于隱密度高并具有較強反偵查能力的職務犯罪案件而言將很難應對律師的介入。因此，立法上也應當為偵查部門提供包括秘密偵查手段在內(nèi)的更多偵查途徑，多管齊下以作應變。
　　
　　三、閱卷權(quán)的擴張與檢察機關(guān)的挑戰(zhàn)
　　
　　閱卷權(quán)是辯護律師了解案情，調(diào)查事實的另一重要權(quán)利?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》實施前，一個案件的全部材料，包括偵查卷、檢察卷、法院調(diào)查卷在開庭前，辯護律師均能全面查閱。但現(xiàn)行《刑事訴訟法》實施后，律師的閱卷權(quán)卻受到嚴格的限制。該權(quán)利主要體現(xiàn)在舊法第30條第1款之中，它同樣將律師閱卷權(quán)的行使條件授權(quán)給了其他訴訟法律。結(jié)合《刑事訴訟法》第36條，《六部門規(guī)定》第13條、第14條，《法院解釋》第40條、第49條、第51條，《刑事訴訟規(guī)則》第319條、第322條、第325條、第326條規(guī)定，當前律師閱卷權(quán)的行使可以分為三個階段：一是偵查階段；二是檢察院審查起訴階段；三是法院審理階段。律師在偵查階段只能了解罪名，不能看偵查機關(guān)掌握的證據(jù)材料；在審查起訴階段，《刑事訴訟法》明確將律師的查閱對象限制在訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料的范圍內(nèi)，《刑事訴訟規(guī)則》第319條還詳細列舉了訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料的種類，完全將實體性證據(jù)排除在律師查閱的范圍之外。而在法庭審理階段，雖然法律沒有再對律師閱卷對象做出限制，但由于我國不存在證據(jù)開示制度及“主要證據(jù)復印件”制度，在正式開庭審理之前律師究竟能獲取哪些實體性證據(jù)材料事實上也是由檢察機關(guān)決定的。從這個意義上講，律師的閱卷權(quán)沒有實質(zhì)意義的自主性，只是一種被動接受的閱卷權(quán)。
　　而新法取消了有關(guān)在審查起訴階段律師只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料的規(guī)定；在審查起訴階段就把檢察機關(guān)掌握的訴訟文書及案卷材料都開放給律師，充分利用了司法資源也同時深化了律師對刑事訴訟的參與程度，賦予律師與檢察機關(guān)相對平等的權(quán)利和地位。不僅如此，還進一步擴大了律師在法院受理后的閱卷權(quán)，把原來“本案所指控的犯罪事實的材料”擴大到“與案件有關(guān)的所有材料”。這意味著律師不僅可以查閱檢察機關(guān)掌握的被告人有罪、罪重等證據(jù)，同時還可以查閱檢察機關(guān)掌握的被告人無罪、罪輕等證據(jù)，為律師充分行使辯護權(quán)提供了便利條件。
　　受這一變化影響最大的當屬檢察機關(guān)的公訴部門。在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，公訴機關(guān)向法院移送的是主要證據(jù)復印件，雖然《刑事訴訟規(guī)則》對主要證據(jù)復印件的種類做了規(guī)定，但也只是概括性的，在具體選定哪個證據(jù)作為主要證據(jù)時仍帶有很強的主觀性。因此，在某種程度上，這也成了公訴機關(guān)避免在庭前向辯護人展示重要、敏感證據(jù)的方法。但新法實施后律師可以在審查起訴時接觸到檢察機關(guān)掌握的所有證據(jù)內(nèi)容，這使得辯護律師在開庭審理前就可以對案情有更為全面、客觀的了解，在延長律師法庭辯護的準備時間，擴大律師證據(jù)搜集的范圍的同時，也減少了公訴機關(guān)證據(jù)偷襲的概率。這對公訴部門的工作，特別是對證據(jù)的搜集和審查提出了更高的要求。但公訴部門面臨的現(xiàn)狀卻是令人擔憂的，其所面對的最大問題是偵查機關(guān)的偵查水平不高，證據(jù)質(zhì)量較差，而且由于取證的不及時往往造成庭審證據(jù)的缺失，影響案件的訴訟和判決。因此，應對律師閱卷權(quán)的回歸最有效的方式就是加強對偵查機關(guān)取證的指導，從源頭上規(guī)范證據(jù)的取得。但可惜的是，在現(xiàn)行的司法體制下，檢察機關(guān)不享有對偵查機關(guān)的偵查指導權(quán)，而其自身的證據(jù)搜集能力和辦案期限也很有限。如何避免因證據(jù)上的瑕疵而使全案陷入被動是公訴部門所要面對的最大挑戰(zhàn)。
　　綜上所述，新法使律師更早更全面地介入刑事訴訟程序，對偵查、審查起訴、審判都產(chǎn)生直接影響。它將律師介入審前刑事訴訟程序的方式由當前的審批式、暗箱化變?yōu)樵S可式、公開化，律師行使權(quán)利時受到檢察機關(guān)的制約減少，對檢察機關(guān)的監(jiān)督增加。
　　
　　注釋：
　?。?］陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法實施問題調(diào)研報告》，中國方正出版社2001年版，第228頁。
　?。?］雖然基于現(xiàn)行法律的司法實踐存在著檢察機關(guān)提前介入、指導偵查等探索，但因缺乏法定的強制手段和法律后果，這種事中監(jiān)督、指導偵查機制的運行全憑公安機關(guān)的意志，聽之則萬事大吉，不聽也無可奈何。不具有制度化、強制性的特點。
　?。?］陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法實施問題調(diào)研報告》，中國方正出版社2001年版，第221頁。