刑法６３條或?yàn)樵S霆案重審解困

　　ATM故障，許霆提款17.5萬(wàn)元，被判無(wú)期徒刑，輿論一片嘩然。面對(duì)隨科技發(fā)展而不斷出現(xiàn)的疑難案件，司法機(jī)關(guān)也面臨越來(lái)越大的壓力。
　　2006年4月21日至22日，山西籍打工青年許霆因利用ATM故障，借工資卡提取了17萬(wàn)5千元，攜款潛逃１年多。
　　2007年11月29日，廣州市中院以盜竊罪一審判處許霆無(wú)期徒刑。許霆不服一審判決，上訴至廣東省高級(jí)人民法院，后被發(fā)回重審。
　　2008年2月22日，許霆案重審開(kāi)庭，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者全程旁聽(tīng)了此次庭審，并采訪了相關(guān)人士。
　　許父稱兒子當(dāng)庭撒謊是受人引導(dǎo)
　　在長(zhǎng)達(dá)三個(gè)半小時(shí)的庭審中，面對(duì)公訴人的詢問(wèn)、質(zhì)疑，許霆顯得“信心十足”，與他一審時(shí)的“寡言少語(yǔ)”成鮮明對(duì)比。
　　自我辯護(hù)開(kāi)始，許霆起身前后左右鞠躬道：“感謝所有關(guān)注我的人們，感謝新聞媒體的關(guān)注?！彼坪醢淹彯?dāng)成了“新聞發(fā)布會(huì)”，而不是對(duì)他命運(yùn)的審判。
　　更讓旁聽(tīng)席吃驚的是，許霆說(shuō)：“當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)銀行的ATM出錯(cuò)，我覺(jué)得自己有義務(wù)代銀行保管好里面的錢，所以決定把里面的錢全部取出，待第二天再交還給相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。”此言既出，立即引發(fā)了一片驚唏之聲。
　　據(jù)《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》了解，此次庭審上，許霆的發(fā)言與此前公訴機(jī)關(guān)筆錄材料和一審中自我表述諸多不符，出入最大的就是有關(guān)“保管說(shuō)”的表述。法官曾多次告誡許霆：“你應(yīng)該說(shuō)實(shí)話，我注意到你當(dāng)庭辯解與此前多次認(rèn)同的表述不同。”
　　
　　許霆之父許彩亮在接受《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》采訪時(shí)，談到了對(duì)重審的看法，“我真不明白他為什么當(dāng)庭會(huì)這么說(shuō)，他沒(méi)有說(shuō)實(shí)話，他撒了謊，他一定受了別人的引導(dǎo)?！?br/>　　辯護(hù)律師楊振平也向記者佐證表示：“看守所進(jìn)進(jìn)出出的人很多，可能是看守所的同伴教他的。他自己根本不懂，別人教他的這些到底對(duì)不對(duì)?！?br/>　　事實(shí)上，在整個(gè)重審過(guò)程中，驚唏聲、笑聲一直沒(méi)有停過(guò)。
　　
　　律師“另類辯護(hù)”法官指“借媒體審判”
　　
　　據(jù)記者觀察，與許霆的反常相比，律師的辯護(hù)詞更顯得“另類”。
　　在進(jìn)入法庭辯論階段后，辯護(hù)律師楊振平高聲說(shuō)道：“我認(rèn)為，今天，廣州市商業(yè)銀行的柜員機(jī)沒(méi)有被傳喚到庭，今天的庭審少了一名被告，因而，庭審并不健全！”
　　楊振平還表示：“柜員機(jī)，你知罪嗎？”“柜員機(jī)，你是不是魔鬼？”而這樣的不基于“證據(jù)和事實(shí)”的辯護(hù)隨即遭到法官的阻止。進(jìn)而，楊振平又指責(zé)主審法官詢問(wèn)方式和問(wèn)題有偏袒，使得法庭氣氛壓抑。
　　另一位辯護(hù)律師吳義春則既不質(zhì)證，也不辯護(hù)，而是開(kāi)門見(jiàn)山：“許霆案件從開(kāi)始到現(xiàn)在，正受到越來(lái)越多媒體的關(guān)注，引發(fā)了社會(huì)輿論的熱議”
　　“請(qǐng)你以證據(jù)和事實(shí)為許霆辯護(hù)，”這番話被法官打斷，“最近有一些新聞報(bào)道發(fā)表了一些不太符合事實(shí)的觀點(diǎn)，我也看到了，在法庭上請(qǐng)你用更多的證據(jù)和事實(shí)為許霆辯護(hù)。”
　　事后，廣州市中院內(nèi)部人士向記者表示：“兩位律師完全有炒作自己和想利用媒體為他們宣傳、翻案的可能性，他們很明確地知道旁聽(tīng)席坐著大量的記者，這完全存在利用媒體審判的嫌疑?！?br/>　　所謂媒體審判是指媒體對(duì)司法機(jī)關(guān)正在審理，但尚未結(jié)案的案件的事實(shí)和性質(zhì)，搶先作出帶有傾向性觀點(diǎn)的大量報(bào)道，從而對(duì)司法機(jī)關(guān)客觀公正依法處理案件產(chǎn)生不良影響。
　　“媒體審判對(duì)司法獨(dú)立性存在傷害，”廣州市中院內(nèi)部人士向《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》表示：“許霆案審判過(guò)程，特別是廣東省高院做出撤銷一審判決裁決，發(fā)回重審后，中院受到了輿論、政府等各方面壓力，這不利于司法獨(dú)立，也不利于法官對(duì)該案做出公正的判決?！?br/>　　在廣東省召開(kāi)兩會(huì)期間，廣東省委常委、常務(wù)副省長(zhǎng)黃龍?jiān)圃诮邮苊襟w采訪，被問(wèn)及對(duì)“許霆案”看法時(shí)稱：“廣東處于改革開(kāi)放的前沿，將會(huì)有大量類似許霆案的新型案件發(fā)生，希望兩院對(duì)弱勢(shì)群體的審判要慎重?！?br/>　　此后，北京大學(xué)教授賀衛(wèi)方、中國(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)教授侯國(guó)云、資深刑法律師田文昌等眾多法律人，對(duì)該案件的評(píng)論和量刑上的討論更是引發(fā)了爭(zhēng)論。
　　有廣東省法律界人士向記者表示，不可否認(rèn)，法學(xué)界、政界和廣大網(wǎng)民對(duì)該案存在不同的看法和熱論，對(duì)此案發(fā)回重審可能起了某些作用。
　　
　　翻案似不可能刑法63條或是“救命稻草”
　　
　　許霆案發(fā)回重審是否就意味著存在較大的翻案可能，甚至被判無(wú)罪呢？
　　廣東省兩會(huì)期間，廣東省高院院長(zhǎng)呂伯濤曾就“許霆案”重審發(fā)表看法，他表示：“許霆案發(fā)回重審，就是為了讓大家來(lái)討論這個(gè)問(wèn)題，最后尋找出一個(gè)合法、合情、合理的解決方法?！?br/>　　記者旁聽(tīng)庭審過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，控辯雙方圍繞許霆的行為是否構(gòu)成犯罪展開(kāi)了激烈的辯論，爭(zhēng)論焦點(diǎn)集中于許霆的行為是否具備非法占有的目的，其行為是否構(gòu)成盜竊罪等方面。
　　公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人許霆無(wú)視國(guó)家法律，以非法占有為目的，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《刑法》第二百六十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，已構(gòu)成盜竊罪。
　　根據(jù)該條該項(xiàng)，對(duì)有盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大情形的犯罪行為，可處以無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條明確規(guī)定，個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣3萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上的為“數(shù)額特別巨大”。
　　如果廣州中院主審法官將許霆案定為盜竊金融機(jī)構(gòu)罪，他就會(huì)被判處無(wú)期徒刑或者死刑。
　　在法庭上，辯護(hù)律師認(rèn)為，許霆案不構(gòu)成盜竊罪，而是不當(dāng)?shù)美?，但中?guó)政法大學(xué)刑法學(xué)教授侯國(guó)云則表示：“我認(rèn)為許霆的行為既不是盜竊，也不是不當(dāng)?shù)美?，而是一種全新的行為?！?br/>　　資深刑法律師田文昌認(rèn)為：“英國(guó)曾有兩個(gè)案例與本案極為相似，但不僅眾多的取款者未受刑事追究，且銀行也并未索回?fù)p失，而是自行承擔(dān)了責(zé)任。”
　　近日，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者從相關(guān)人士得知，許霆案在定罪方面翻案的可能性不大，因?yàn)榉ㄔ簩?duì)以往類似案件均采用盜竊金融機(jī)構(gòu)定罪，如果推翻該定罪可能對(duì)以往判例的“合法性”產(chǎn)生不利影響。
　　他還表示，在量刑方面應(yīng)該有所考慮，有關(guān)部門、單位正在就援引刑法63條可能性進(jìn)行討論。
　　第六十三條犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。
　　犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。
　　有法律界資深人士向《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》表示：“長(zhǎng)期以來(lái)，立而少用的刑法63條，遇到許霆案，應(yīng)該有所蘇醒吧?！?br/>　　
　　假如許霆案發(fā)生在IBM
　　秦晉吳
　　
　　青年民工許霆因銀行ATM機(jī)出錯(cuò)，取1000元錢而銀行卡上只扣了1元錢，在巨大的誘惑下，他33小時(shí)內(nèi)又多次取錢，最終多取了17萬(wàn)多元而潛逃事發(fā)之后，他和他父親一度曾想還錢，但被銀行拒絕，最終被法院一審判處無(wú)期徒刑，引起輿論界和法律界大嘩。在上一級(jí)法院退回重審后，檢察院表示要追究銀行方面有無(wú)瀆職罪，筆者聞此只能長(zhǎng)嘆，愛(ài)買便宜貨的我與大部分中國(guó)顧客的生存環(huán)境太艱險(xiǎn)！
　　輿論界法律界常拿貪污數(shù)億美元的銀行官員只判12年、貪污上百萬(wàn)元的法院院長(zhǎng)僅判15年來(lái)彰顯判決不公，而很少?gòu)拿穹▋?yōu)先、調(diào)解優(yōu)先與建設(shè)和諧社會(huì)的角度來(lái)對(duì)比此案，也極少以國(guó)外同類案例來(lái)比較，從而發(fā)現(xiàn)中國(guó)建立法治、和諧的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，依然任重道遠(yuǎn)。
　　2004年4月，著名跨國(guó)公司IBM也曾發(fā)生過(guò)一次失誤。阿帕奇便攜式康寶光驅(qū)，當(dāng)時(shí)售價(jià)約1500元人民幣，竟被IBM網(wǎng)站誤以一元價(jià)格出售，導(dǎo)致用戶發(fā)現(xiàn)后蜂擁訂購(gòu)。在自身失誤后，IBM鄭重發(fā)表聲明承諾，訂購(gòu)用戶將如約得到光驅(qū)。
　　假如IBM是中國(guó)銀行的全資子公司而此事又發(fā)生在中國(guó)，那么，是否可以想象中國(guó)銀行會(huì)動(dòng)用公權(quán)力（公安、法院）以詐騙罪追捕下訂單顧客，而一次訂購(gòu)117臺(tái)光驅(qū)者（合17.55萬(wàn)元）則可能被判處無(wú)期徒刑。同為世界500強(qiáng)的中外企業(yè)，其經(jīng)營(yíng)理念差距竟有天壤之別。
　　許霆能否在重審中以民法優(yōu)先、當(dāng)庭調(diào)解或以不當(dāng)所得論處？預(yù)測(cè)并不樂(lè)觀。因?yàn)槊鎸?duì)強(qiáng)大的國(guó)有銀行和通常的司法審理思路，普通消費(fèi)者只能是弱者，面對(duì)強(qiáng)者的“墨索里尼，總是有理”，基本只有敗訴的份。
　　有網(wǎng)友調(diào)侃說(shuō)，假如許霆是“衙內(nèi)”，那會(huì)發(fā)生什么事？最有可能會(huì)援引IBM網(wǎng)站的錯(cuò)賣案例，以“顧客總是對(duì)的”、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，判17萬(wàn)元為許霆正當(dāng)所得也不為過(guò)。而如果銀行（特別是私人所有或股份制而非國(guó)有）提出異議，則再加上引誘青少年犯罪等來(lái)追究銀行職工的刑事責(zé)任。因?yàn)闄C(jī)器出錯(cuò)，與將巨款放在大街上誘使別人來(lái)拿，并隨后判刑有何區(qū)別？最為惡劣的是，許霆與其父兩次提出要還錢而銀行拒不接受，這就更是匪夷所思了。國(guó)有銀行的錢，不是來(lái)自儲(chǔ)戶就是來(lái)自國(guó)家注資，銀行有何權(quán)利慷他人之慨？許霆若是“衙內(nèi)”，完全可以行賄罪、職務(wù)侵占罪追究銀行責(zé)任。
　　在儲(chǔ)戶同銀行和法院的關(guān)系中，普通儲(chǔ)戶無(wú)疑是弱者。按合同法，許霆與銀行有合同關(guān)系，且銀行過(guò)錯(cuò)在先，許霆并未毀壞ATM機(jī)，也未修改軟件與操作程序，定盜竊罪實(shí)屬勉強(qiáng)。
　　前些年，曾有經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出中國(guó)究竟是建立好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還是壞的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，好的市場(chǎng)人言人殊，但壞的市場(chǎng)則社會(huì)主義者早在百余年前就曾生動(dòng)地描繪過(guò)：“醫(yī)生希望病人盡量多，律師希望家家打官司，建筑師夢(mèng)想發(fā)大火，燒去全城的四分之一”。對(duì)于銀行、法院來(lái)說(shuō)，并非判決的罪犯越多，就越有利于建設(shè)起和諧社會(huì)與好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。
　　《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》2008年第7期，廣告熱線010-65363446，發(fā)行熱線010-65363436，郵發(fā)代號(hào)2-977。