從“五一二”汶川大地震反思我國緊急權(quán)的行使

胡錦光　王　鍇

一、我國憲法上的緊急狀態(tài)條款

在2004年《憲法》修改之前，我國憲法上并無緊急狀態(tài)的字樣，但相關(guān)的制度是存在的。以1982年《憲法》為例，該法第66條第18、19、20項分別規(guī)定了戰(zhàn)爭狀態(tài)、動員和戒嚴(yán)，其中動員就是戰(zhàn)備狀態(tài)或緊張狀態(tài)，戒嚴(yán)主要針對內(nèi)亂。由此可見，緊急狀態(tài)的四種典型類型中，除災(zāi)害狀態(tài)外，戰(zhàn)爭狀態(tài)（國防狀態(tài)）、緊張狀態(tài)、內(nèi)亂狀態(tài)其實在我國憲法上都有體現(xiàn)。2004年《憲法》修改以后，戒嚴(yán)在憲法上雖不存在，但仍然有《戒嚴(yán)法》的調(diào)整。①如表1所示。

通過上述分析，可以看出我國憲法上緊急狀態(tài)的幾個特點：（1）將緊急狀態(tài)與災(zāi)難狀態(tài)等同，但與戰(zhàn)爭狀態(tài)、緊張狀態(tài)（動員）相區(qū)分。至于緊急狀態(tài)與戒嚴(yán)（內(nèi)亂狀態(tài)）的關(guān)系，從《突發(fā)事件應(yīng)對法》的規(guī)定來看，緊急狀態(tài)應(yīng)不包括戒嚴(yán)。②由此，我國憲法上的緊急狀態(tài)應(yīng)是最狹義的概念，即僅指災(zāi)難狀態(tài)。（2）決定權(quán)與宣布權(quán)分離。（3）立法時刻與執(zhí)行時刻并用。絕大多數(shù)緊急狀態(tài)（廣義的）都實行立法時刻，即由立法機關(guān)來決定，但災(zāi)難狀態(tài)和戒嚴(yán)則按地域區(qū)分，省以上發(fā)生的災(zāi)難狀態(tài)和戒嚴(yán)實行立法時刻，省以下發(fā)生的災(zāi)難狀態(tài)和戒嚴(yán)實行執(zhí)行時刻。

2008年5月12日，我國四川省汶川縣發(fā)生了里氏8.0級的大地震，截至6月12日12時，已造成近7萬人死亡，37萬多人受傷，許多城鎮(zhèn)被夷為平地。③在這場空前的地震災(zāi)難面前，我國政府進行了及時有效的救援工作，受到了國際社會的一致好評，但同時也存在一些值得改進和反思的地方，需要我們以此為契機，進一步完善我國的緊急狀態(tài)法制。

二、宣布緊急狀態(tài)的必要性

緊急狀態(tài)的宣布必須謹慎，必須在必要的情況下進行。我們一方面要防止過于輕率地宣布緊急狀態(tài)，從而過早地對公民的基本權(quán)利進行限制，甚至有意破壞現(xiàn)存的秩序，另一方面，如果真的需要，我們也要及時宣布進入緊急狀態(tài)，以便采取緊急措施，及時消除障礙。現(xiàn)在的問題是，國家一方面忌于宣布緊急狀態(tài)，另一方面卻又采取不同于以往的措施，從而造成一種非法的緊急狀態(tài)情形。從筆者收集的資料來看，近期每天都有一些針對地震災(zāi)區(qū)的“特殊措施”出臺，如國家發(fā)改委要求對災(zāi)后重建物資進行臨時價格干預(yù)④，央行和銀監(jiān)會決定在災(zāi)區(qū)實行特殊金融政策⑤，解放軍總參謀部緊急協(xié)調(diào)征用了4個民航公司的23架民用客機，連夜輸送救災(zāi)部隊前往災(zāi)區(qū)⑥，公安部從全國28個城市抽調(diào)5000名公安特警趕赴災(zāi)區(qū)執(zhí)行維護治安任務(wù)⑦，國家旅游局要求各地立即停止組織赴災(zāi)區(qū)或途經(jīng)災(zāi)區(qū)的旅游業(yè)務(wù)⑧等，這些特殊措施已經(jīng)遠遠超出了一個普通突發(fā)事件的應(yīng)急規(guī)模。同時，災(zāi)區(qū)的一些縣市已經(jīng)成為空城⑨，在這種情況下，正常的政府運作根本無法保證⑩，這時，完全有宣布進入緊急狀態(tài)的必要。然而，時至今日，這些災(zāi)區(qū)仍然是在正常秩序的“旗號”下實施著緊急措施。與此相對應(yīng)，許多國家在嚴(yán)重的自然災(zāi)害之后，首先考慮的就是宣布進入緊急狀態(tài)的必要性。2008年6月2日，哥斯達黎加政府宣布全國進入緊急狀態(tài)，以有效應(yīng)對因熱帶風(fēng)暴“阿爾瑪”過境給該國引發(fā)的水災(zāi)。2006年5月28日，印尼政府宣布，鑒于日惹地區(qū)發(fā)生強烈地震，國家進入為期三個月的緊急狀態(tài)。這些災(zāi)害的“嚴(yán)重性”都不如我國的“五一二”汶川大地震。(11)

三、國務(wù)院發(fā)布緊急命令的界限

由于我國對省以下地區(qū)的緊急狀態(tài)實行執(zhí)行時刻，這就決定了國務(wù)院可以對省以下地區(qū)發(fā)布緊急命令，這種緊急命令在性質(zhì)上屬于一種職權(quán)立法，其雖然在緊急狀態(tài)下發(fā)布，但在內(nèi)容上并不會因為“緊急”而不識法律。首先，受職權(quán)立法本身的屬性所限，緊急命令不能規(guī)定法律保留的事項，或者說，緊急命令規(guī)定的是行政保留的事項。(12)其次，緊急命令在我國屬于國務(wù)院的一種行政法規(guī)，而行政法規(guī)的效力是低于憲法和法律的，也就是說，緊急命令不能與憲法和法律相抵觸。自汶川地震以來，國務(wù)院已經(jīng)發(fā)布了多個文件處理災(zāi)區(qū)的相關(guān)事宜，這些文件在內(nèi)容上存在一些可議之處。如在今年5月18日發(fā)布的公告中，要求全國為災(zāi)區(qū)死難的群眾哀悼三日，并且停止一切公共娛樂活動(13)。各地文化部門隨即嚴(yán)格執(zhí)行，甚至出動專門的執(zhí)法隊伍進行監(jiān)督檢查。(14)設(shè)立哀悼日本無可厚非，但強迫取消一切娛樂活動，是否構(gòu)成對公民自由的過度限制？有學(xué)者已經(jīng)對此提出質(zhì)疑。(15)

四、軍隊參與抗震救災(zāi)的條件

本次抗震救災(zāi)中，所動用軍隊的數(shù)量和次數(shù)可以說是史無前例的。據(jù)統(tǒng)計，截至5月15日8時，解放軍和武警部隊共投入13余萬人，出動軍用運輸機、直升機飛行近300架次。(16)那么，我國軍隊在救災(zāi)中的法律地位如何或者說其是否具有救災(zāi)的職能呢？首先，《憲法》第29條第一款規(guī)定：“中華人民共和國的武裝力量屬于人民。它的任務(wù)是鞏固國防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國，保衛(wèi)人民的和平勞動，參加國家建設(shè)事業(yè)，努力為人民服務(wù)。”這里的“建設(shè)事業(yè)”以及“為人民服務(wù)”是否包含了救災(zāi)，非常不明確。其次，《國防法》第22條第二、三、四款分別規(guī)定：中國人民解放軍現(xiàn)役部隊是國家的常備軍，主要擔(dān)負防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)，必要時可以依照法律規(guī)定協(xié)助維護社會秩序；預(yù)備役部隊平時按照規(guī)定進行訓(xùn)練，必要時可以依照法律規(guī)定協(xié)助維護社會秩序，戰(zhàn)時根據(jù)國家發(fā)布的動員令轉(zhuǎn)為現(xiàn)役部隊。中國人民武裝警察部隊在國務(wù)院、中央軍事委員會的領(lǐng)導(dǎo)指揮下，擔(dān)負國家賦予的安全保衛(wèi)任務(wù)，維護社會秩序。民兵在軍事機關(guān)的指揮下，擔(dān)負戰(zhàn)備勤務(wù)、防衛(wèi)作戰(zhàn)任務(wù)，協(xié)助維護社會秩序。其中規(guī)定了軍隊可以“協(xié)助維護社會秩序”，但這仍然屬于軍隊的武力使用，與救災(zāi)等非武力的使用無關(guān)。再次，《突發(fā)事件應(yīng)對法》第14條規(guī)定，中國人民解放軍、中國人民武警部隊和民兵組織依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)、軍事法規(guī)的規(guī)定以及國務(wù)院、中央軍事委員會的命令，參加突發(fā)事件的應(yīng)急救援和處置工作。這里雖然就軍隊參與突發(fā)事件的救援和處置作了明確規(guī)定，但問題在于，對于軍隊參加突發(fā)事件的救援和處置，國務(wù)院的命令和中央軍委的命令到底是一并需要還是只需其一即可？如果國務(wù)院可以單獨命令軍隊參與救災(zāi)，似乎又與《憲法》第93條第一款規(guī)定的“中央軍委領(lǐng)導(dǎo)全國武裝力量”的體制不符。最后，2005年國務(wù)院和中央軍委聯(lián)合制定的《軍隊參加搶險救災(zāi)條例》第七條規(guī)定，軍隊參加搶險救災(zāi)應(yīng)當(dāng)在人民政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下進行，具體任務(wù)由搶險救災(zāi)指揮機構(gòu)賦予，部隊的搶險救災(zāi)行動由軍隊負責(zé)指揮。該條雖然將搶險救災(zāi)中軍隊的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和指揮權(quán)分離，但由于該條例只屬于軍事法規(guī)(17)，而《國防法》第12條規(guī)定的國務(wù)院的國防職權(quán)中并無國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)軍隊進行搶險救災(zāi)的內(nèi)容，因此，該條的法律效力仍然存疑。總之，對于軍隊是否具有救災(zāi)的職能，我國憲法、法律、法規(guī)的規(guī)定尚不明確。

軍隊參與救災(zāi)在世界各國均有先例，但也受到限制。限制的原因在于：（1）軍隊的首要任務(wù)仍然是武力使用，過多地非武力使用會影響其本身職能的發(fā)揮；（2）軍隊的使用往往耗費巨大；（3）非武力使用并非軍隊的專長，對于某些事項軍隊不夠?qū)I(yè)；(18)（4）軍隊的使用“殺傷力”太大，容易對本國人民或社會造成負面影響。(19)鑒于此，各國在緊急狀態(tài)中使用軍隊方面非常謹慎，有學(xué)者總結(jié)出以下幾條原則，值得我們借鑒：（1）必要性原則，即是否要在緊急狀態(tài)中動用軍隊以救災(zāi)需要為原則。筆者認為，軍隊在救災(zāi)中的作用主要體現(xiàn)為非武力使用，即利用軍隊的人力、物力資源優(yōu)勢以及醫(yī)療能力優(yōu)勢，而武力使用部分基本是用不上的(20)，否則就有違反必要性原則的嫌疑。（2）局限性原則。這里的“局限性”首先包括事的局限，即軍隊的使用應(yīng)有明確的原因或目的，不能以不確定的或抽象的概念如世界和平等為名目，也不能擴張到原有的目的之外；其次是時的局限，即軍隊的使用不能無限期，否則會影響軍隊正常職能的發(fā)揮；(21)再次是地的限制，即軍隊的使用不能超出事先劃定的地域；最后是權(quán)責(zé)的限制，即軍隊的使用不能超出被請求或者被授權(quán)的職責(zé)范圍。（3）被動性原則。軍隊在緊急狀態(tài)中應(yīng)是被請求的對象，不能主動離開駐守的營地。（4）法制化原則。軍隊在緊急狀態(tài)中的使用包括使用的原因、程序和監(jiān)督必須有法律的規(guī)范。對此，德國《基本法》、日本《自衛(wèi)隊法》中都有明確的規(guī)定，我國目前最直接的立法依據(jù)是《軍隊參加搶險救災(zāi)條例》，但該條例屬于軍事法規(guī)，位階較低，在沒有直接的上位法依據(jù)的情況下作出具體規(guī)定，容易與法律或其他行政法規(guī)發(fā)生沖突(22)，所以最好還是由法律進行明確規(guī)定。

注釋

①根據(jù)《戒嚴(yán)法》第三條的規(guī)定，戒嚴(yán)與緊急狀態(tài)的決定和宣布方式是相同的，當(dāng)然，這是歷史的產(chǎn)物。

②根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第69條，緊急狀態(tài)是特別重大的突發(fā)事件，但特別重大的突發(fā)事件只針對自然災(zāi)害、公共衛(wèi)生事件等災(zāi)難狀態(tài)而言，對社會安全事件則沒有特別重大之說。

③《四川地震最新死亡數(shù)據(jù)近7萬人》，http://www.biso.cn，2008—06—12.

④《地震災(zāi)區(qū)可能將啟動災(zāi)后重建物資臨時價格干預(yù)》，http://news.sohu.com，2008—05—23.

⑤《央行、銀監(jiān)會決定對災(zāi)區(qū)實施特殊金融政策》，http://news.sohu.com，2008—05—19.

⑥《總參征用客機輸送5500名救災(zāi)部隊至成都》，http://news.sohu.com，2008—05—14.

⑦《公安部調(diào)集5000名特警抵川 協(xié)助打擊違法犯罪》，http://news.sohu.com，2008—06—05.

⑧《國家旅游局禁止各地旅行社組團前往災(zāi)區(qū)》，http://news.163.com，2008—05—12.

⑨《北川縣城救援者已經(jīng)全部撤出 已經(jīng)變成一座空城》，http://news.163.com，2008—05—22.

⑩《記者探訪北川政府臨時辦事處：3成公務(wù)員傷亡》，http://news.163.com，2008—06—04.

(11)參見《哥斯達黎加宣布進入緊急狀態(tài)應(yīng)對水災(zāi)》，http://news.xinhuanet.com，2008—06—03；《印尼宣布進入緊急狀態(tài) 國際社會提供援助》，http://www.ben.com.cn，2006—05—31.

(12)行政保留是指受憲法保障的行政自主地位。法律保留和行政保留都旨在維護立法與行政分立的原則，但前者強調(diào)行政對立法的服從，而后者強調(diào)立法對行政的尊重。參見王鍇：《財產(chǎn)權(quán)保障與憲法變遷》，海南出版社，2006年，第285頁。

(13)《國務(wù)院決定5月19日至21日為全國哀悼日》，http://news.sina.com.cn，2008—05—18.

(14)《全國停止一切娛樂活動 文化部將督查執(zhí)行情況》，http://news.sina.com.cn，2008—05—19.

(15)張千帆：《哀悼日的憂思》，http://www.publiclaw.cn，2008—05—21.

(16)《中國軍方共投入13余萬人 將進入災(zāi)區(qū)全部58鄉(xiāng)鎮(zhèn)》，http://news.163.com，2008—05—15.

(17)該條例的立法機關(guān)是國務(wù)院和中央軍委，所以其屬于行政法規(guī)還是軍事法規(guī)尚存在爭議。由于該條例的調(diào)整對象主要是軍隊，筆者傾向于將其認定為軍事法規(guī)。

(18)如本次地震中搜救幸存者的工作就主要依靠配備專業(yè)儀器的職業(yè)搜救隊伍來完成。

(19)如美國在卡特里娜颶風(fēng)災(zāi)害中使用軍隊維持社會治安，反而被媒體評論為“軍隊的首要任務(wù)是對那些在死亡線上掙扎的盜匪格殺勿論，他們要保住富人的財產(chǎn)，而不是窮人的生命”。參見張衛(wèi)平、楊蓮珍：《軍隊參與救災(zāi)的實踐與思考——以美國軍隊參與“卡特里娜”颶風(fēng)救災(zāi)為例》，《中國減災(zāi)》2006年第3期。

(20)維護社會秩序的職能完全可以由武警來勝任。

(21)很可惜，我國2005年的《軍隊參加搶險救災(zāi)條例》中并無使用軍隊時限的規(guī)定。

(22)譬如，1995年國務(wù)院制定的《破壞性地震應(yīng)急條例》第五條第二款雖然規(guī)定中國人民解放軍和中國人民武警部隊是地震應(yīng)急工作的重要力量，但在其后的條文中，并未規(guī)定軍隊在抗震救災(zāi)中的具體任務(wù)。

作者簡介：胡錦光，男，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；王鍇，男，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。