全面實施《勞動合同法》之企業(yè)攻略（一）

魏浩征

如何合法“挖人”

【問題】

我公司目前遇到一件比較棘手的事：我們打算從同行伙伴(非直接競爭)“挖”一個人，此人非常希望加盟，但是與原單位的勞動合同還未到期，目前他只是口頭提出辭職，但無奈對方不肯放。應(yīng)該如何處理比較合適？如果勞動合同未寫明違約責(zé)任的，候選人提交書面辭職申請，是不是即使對方堅持不放，我們也可以錄用(包括簽訂合同、繳納各項保險)？如果明確寫明違約責(zé)任的，候選人及我們該如何應(yīng)對？

【回復(fù)】

現(xiàn)代社會企業(yè)間的競爭日益激烈，企業(yè)的“挖人”現(xiàn)象和員工的跳槽現(xiàn)象也屢見不鮮。但“以法律為準(zhǔn)繩”應(yīng)該是企業(yè)減少用工風(fēng)險，免除不必要損失應(yīng)該遵循的原則。

《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同?！边@是對勞動者單方解除勞動合同，提出的程序要求和條件要求。因此，如果貴公司的候選人與原單位的勞動合同中，沒有對勞動者單方解除勞動合同附加其他約定的話，勞動者在行使單方解除權(quán)的時候，只須提前30日書面通知原單位，并不需要征得原單位的同意。

但要注意30日的期限是強(qiáng)制規(guī)定的，貴公司不能馬上錄用，應(yīng)當(dāng)在30日期滿后采取錄用手續(xù)。否則，該候選人與原單位仍存在勞動合同關(guān)系。

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定：“用人單位招收尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”《違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定：“用人單位招收尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的百分之七十。向原用人單位賠償下列損失：(一)對生產(chǎn)經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；(二)因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失?！敝灰萌藛挝徽杏昧宋磁c其他單位解除勞動合同的勞動者，且因此造成了經(jīng)濟(jì)損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。一旦該候選人在沒有解除原勞動關(guān)系時被貴公司錄用，并且給原公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，貴公司的用人成本就會大大上升。

勞動合同的違約責(zé)任，是指勞動合同當(dāng)事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或不完全履行勞動合同的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

如果勞動合同沒有明確約定違約責(zé)任，原公司要追究該候選人的法律責(zé)任的話，應(yīng)該對候選人給公司造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行舉證。否則就不能要求候選人承擔(dān)違約責(zé)任。但是離職不等于違約，貴公司欲順利且合法地“挖”到該候選人，該候選人應(yīng)該依法“正當(dāng)離職”。

無固定期限勞動合同能不能解除

【問題】

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，如果簽訂無固定期限勞動合同，在一般情況下公司是不能與勞動者解除勞動合同的。那么，在什么特殊情況下可以解除勞動合同呢？

【回復(fù)】

無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同在解除勞動合同方面并沒有任何區(qū)別。二者的區(qū)別是在勞動合同的終止方面，即固定期限勞動合同可以到期終止，而無固定期限勞動合同不存在到期終止的情形。這是就勞動合同方面，二者存在的惟一區(qū)別。

根據(jù)《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條的規(guī)定，這些解除勞動合同的規(guī)定適用于“勞動者”，并未限制為“簽訂固定期限勞動合同的勞動者”。同時，依據(jù)這些條款解除的是“勞動合同”，而不是“固定期限勞動合同”。根據(jù)該法第十二條的規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。因此，前述幾個解除勞動合同的依據(jù)同樣適用于無固定期限勞動合同，

因此，無固定期限勞動合同并非不能解除，只要符合法律規(guī)定的情況，公司完全可以解除這樣的勞動合同。

公司能否隨意辭退持假文憑的員工

【問題】

我公司一年多以前通過嚴(yán)格的應(yīng)聘程序招聘了一名員工王某，并與其簽訂了為期3年的勞動合同。合同履行一年多后，我公司在無意當(dāng)中發(fā)現(xiàn)王某在應(yīng)聘時用了假文憑，他原是專科生，在應(yīng)聘時偽造了一個本科文憑。雖然其實際能力并不差，在試用期間受到領(lǐng)導(dǎo)的多次表揚(yáng)，但我公司認(rèn)為其對公司不誠實，因此想辭退該員工。

請問，在這種員工完全勝任工作，而且雙方簽訂了勞動合同的情況下，可否以員工用了假文憑為由隨時解除勞動合同？同時，在解除勞動合同時，我公司是否要支付其補(bǔ)償金？

【回復(fù)】

使用假文憑從本質(zhì)上說是一種欺詐行為。《勞動合同法》第二十六條規(guī)定：采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同，為無效合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。同時，該法第三十九條規(guī)定，因員工原因，按照第二十六條的規(guī)定致使勞動合同無效的，公司有權(quán)隨時解除勞動合同。而勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第十八條對勞動合同中的欺詐作了如下定義：“欺詐”是指：一方當(dāng)事人故意告知對方當(dāng)事人虛假的情況，或者故意隱瞞真實的情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的行為。從遇到的情況來看，貴公司在認(rèn)為王某確實有該文憑的情況下，才作出了錄用決定。王某故意隱瞞真實情況的行為使單位作出了違背其意愿的錯誤表示。所以，王某在應(yīng)聘過程中的做法是欺詐行為。

因此，當(dāng)貴公司發(fā)現(xiàn)員工因使用假文憑而受聘，同時又不能容忍這種欺詐行為時，可以以《勞動合同法》第三十九條為由解除與該員工的勞動合同，并且無需支付任何補(bǔ)償。

當(dāng)然，貴公司需要有充分的證據(jù)證明在錄用王某時，貴公司并不知道其本科文憑為假，并且據(jù)此錄用了王某。否則，如果該員工對于貴公司以假文憑為由解除勞動關(guān)系有異議，并根據(jù)《勞動合同法》第二十六條中“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認(rèn)”的規(guī)定，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。那么，貴公司將面臨敗訴的風(fēng)險。

在此，我們提醒所有的用人單位，在平時的人事管理中，要注意證據(jù)的搜集，在作出任何人事決定之前，都要有充分的證據(jù)證明這樣的決定是合法合理的，這樣才能最大限度地避免勞動爭議的出現(xiàn)。

做好你的規(guī)章制度

【問題】

我單位建立了一些規(guī)章制度，其中有一條是：工資屬于公司機(jī)密，員工之間不得相互打聽，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，給予打聽者扣除工資、說出者扣除工資的處罰。

不知道這條制度是否有違反法律法規(guī)？對用人單位來說，規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意哪些問題？

【回復(fù)】

實踐中，很多單位將薪酬作為公司的商業(yè)秘密，規(guī)定員工之間不能相互打聽，否則就給予處分。類似貴公司這種規(guī)定在實踐中是比較多的。對于這類規(guī)定，法律并沒有禁止。因此，并不違反什么法律法規(guī)。

需要提醒貴公司注意的是，企業(yè)給員工經(jīng)濟(jì)處罰，以前都是以《企業(yè)職工獎懲條例》作為法律依據(jù)的。但是，這個條例已經(jīng)在2008年年初被廢止了。換句話講，現(xiàn)在企業(yè)對員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰已經(jīng)沒有任何法律依據(jù)了。反倒是，依據(jù)我國的《行政處罰法》的規(guī)定，企業(yè)并無經(jīng)濟(jì)處罰的權(quán)限。因此，企業(yè)在日常管理過程中應(yīng)當(dāng)慎用經(jīng)濟(jì)處罰的方式。

企業(yè)在實際操作中，對于規(guī)章制度內(nèi)容的設(shè)置要注意如下幾個方面：

①合法合理。就是要符合《勞動合同法》第四條的規(guī)定，這是企業(yè)規(guī)章制度能夠被法律認(rèn)可的大前提；②具有可操作性。不具有可操作性的條款對企業(yè)來說沒有比有更好，比如很多企業(yè)規(guī)定：“員工不遵守執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)合理指示的視為一般違紀(jì)”，何謂“合理”？各有各的說法，實際可操作性極弱。企業(yè)一旦按照此條款操作，往往引發(fā)勞動爭議。因此，規(guī)章制度的條款需要可操作性強(qiáng)的表述；③完備性。盡可能多地考慮生產(chǎn)經(jīng)營、員工管理中可能發(fā)生的情況，避免發(fā)生情況后“無法可依”；④邏輯性。特別是在獎懲制度中，對于大錯不犯小錯不斷的員工，采用邏輯遞進(jìn)的懲罰模式，能夠較好地達(dá)到治病救人的效果。

履行告知義務(wù)也有技巧

【問題】

《勞動合同法》第八條規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)和知情權(quán)，那么，作為用人單位，我們?nèi)绾温男懈嬷x務(wù)、行使知情權(quán)，才能既合法，又維護(hù)單位的利益呢？

【回復(fù)】

對用人單位來講，履行告知義務(wù)，可以在登招聘廣告的時候就將需要告知的事項在招聘廣告中寫明，然后保留好招聘廣告。因為應(yīng)聘者肯定是先讀招聘廣告然后才會來應(yīng)聘，這就使得招聘廣告成為用人單位履行告知義務(wù)的一個很好的證據(jù)。同時，用人單位也可以在員工手冊的序言部分將這些需要告知的事項列明，公示員工手冊的同時也是在履行告知義務(wù)。

用人單位行使知情權(quán)，除了通過面試時的交談可以行使以外，在新員工入職時，也可以要求新員工填寫入職信息表，以獲得與勞動合同有關(guān)的勞動者信息。（未完待續(xù)）

（編輯/鄭釗萍）