ＷＴＯ爭端解決中的案例法方法

韓立余

摘 要：判例法這一用語在不同的語境下具有不同的含義。判例法是普通法法律制度中的一種傳統(tǒng)，該傳統(tǒng)是經(jīng)由長期的司法實踐形成的，而非來自于立法的強制性要求。嚴(yán)格意義上，判例法的突出特點是遵循先例，案件相同裁決相同。在一般意義上，判例法具有指導(dǎo)作用。在WTO爭端解決中，無論是上訴機構(gòu)的觀點，還是上訴機構(gòu)和專家組的實際做法，都體現(xiàn)出明顯的案例法的指導(dǎo)作用的特點。與普通法制度不同的是，WTO的案例都是依據(jù)WTO規(guī)則的解釋形成的，并非獨立于WTO協(xié)定的法律淵源。

關(guān)鍵詞：WTO；爭端解決；案例法方法

中圖分類號：DF96

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Aオ

判例法，在不同的語境下有不同的含義。其中，最為普遍的含義是指與大陸法系相對的法律制度。與此相聯(lián)系，它指這種法律制度中司法機構(gòu)的司法慣例或?qū)嵺`，具體指遵循先例原則或先例約束原則。它還指獨立于立法機構(gòu)立法的法律淵源，如英美國家的合同法、侵權(quán)法等。[注：英文本身也有不同的具體表達(dá)方式，如case law, common law, precedent/rule of precedent, principles of stare decisis等。］在中文中亦存在多種表達(dá)，如判例法／普通法／先例法或制度。本文使用的“案例法方法”一詞，側(cè)重于案件審理的具體方法，以區(qū)別于上述法律制度或法律淵源意義上的判例法。在WTO/GATT的爭端解決報告中，jurisprudence/case law既表示這些爭端解決報告本身，亦表示案件審理方法。

WTO的爭端解決，明顯地表現(xiàn)出了案例法的方法或特點。這一特點，對堅守傳統(tǒng)大陸法系法律制度的國家（我國是最明顯的例子）充分利用WTO爭端解決制度提出了挑戰(zhàn)和要求。本文結(jié)合判例法的基本條件和要素，根據(jù)WTO相關(guān)規(guī)則的要求，通過實證的方法來分析、論證WTO爭端解決的這一案例法方法，以期引起大家的進(jìn)一步重視和研究。

一、判例法的特點及要素

（一）作為傳統(tǒng)的判例法

判例法（case law），或者普通法（common law），從起源上講，實際上稱為“普遍法”更為確切一些。由于缺乏成文立法，處理實際案件的法官日積月累，逐漸形成了具有普遍適用效力的法律規(guī)則（法律淵源）。與此相聯(lián)系，在后審理案件的法官需要參照在先審理案件的法官做出的裁決，由此逐漸形成了遵循先例的慣例。因此，由于現(xiàn)代意義上的立法機構(gòu)的缺位或立法技術(shù)的缺乏，處理爭端的司法機構(gòu)形成了自己的慣例和傳統(tǒng)，有人甚至可以稱之為行業(yè)慣例和傳統(tǒng)。這一行業(yè)慣例和傳統(tǒng)影響到律師，進(jìn)而影響到當(dāng)事人。為了從事法官和律師這些行業(yè)，法學(xué)教育亦按照這種慣例和傳統(tǒng)進(jìn)行，進(jìn)而又創(chuàng)造出遵循這種慣例和傳統(tǒng)的法官和律師。“……這種方法，在任何傳統(tǒng)的意義上，都不能命名為‘規(guī)則，因為沒有任何權(quán)威性的來源命令法官這樣做。美國法官按照美國普通法方法行事，因為他們的教育、實踐和傳統(tǒng)是這樣?！?sup>[1]也許這正是普通法制度下將法律稱為藝術(shù)而非科學(xué)的一個原因。

普通法始于英國，推廣于其殖民地。由殖民地獲得獨立的國家普遍地繼承了這一傳統(tǒng)，盡管未必繼承作為法律規(guī)則一部分的普通法規(guī)則。[注：美國在獨立后的一段時間內(nèi)徘徊、斗爭于普通法系制度和大陸法系制度的選擇中，最終選擇了繼承英國普通法的做法。普通法傳統(tǒng)在美國的確立是指美國法律的分類、淵源、司法制度、法律概念、原則以及法律推理方法方面。并不存在英國法在美國生效的問題（參見：沈宗靈. 比較法研究［M］.北京： 北京大學(xué)出版社, 1998： 225, 232, 234.）。但香港則存在英國普通法在中國香港的適用問題。］這些國家或地區(qū)在經(jīng)過長時間的發(fā)展后，在具體問題上有了自己的本土特點，但傳統(tǒng)保持不變。這也是普通法稱為判例法的原因。

理論上這種傳統(tǒng)是可以改變的，但實際上這種傳統(tǒng)習(xí)慣已經(jīng)根深蒂固?！皬牟粦岩桑瑖鴷梢愿淖兓驈U除遵循先例原則的任何方面。”但“制定立法規(guī)定法院沒有義務(wù)遵循其他法院的裁決是一個方面，阻止相同案件相同處理的做法再次固定為準(zhǔn)規(guī)則，則是另外一個方面?！?sup>[2]即使是判例法的成文化，也阻止不了這種習(xí)慣?！斑^去的一些成文法禁止法院考慮成文法前的法律規(guī)則。但這種性質(zhì)的規(guī)定被證明毫無效果?！?sup>[2］228

（二）遵循先例原則

判例法的根本或?qū)嵸|(zhì)是“遵循先例原則”（stare decisis, doctrine of precedent），根據(jù)該原則，“訴訟中再次出現(xiàn)相同的問題時，法院有必要遵從以前的司法判決”^[3] 。“遵從司法先例的規(guī)則，在遵循先例原則中得到了表達(dá)。該原則是，當(dāng)某一法律問題或法律原則已經(jīng)由有關(guān)法院在直接涉及和必然涉及的案件中的裁決正式確定下來時，不能由同一審判庭或有義務(wù)遵循這一判決的審判庭再次審查或得出新的裁決，除非出于緊急理由并存在例外情形?！?sup>[4]遵循先例原則的要求、作用或結(jié)果是相同案件相同裁決。

先例原則發(fā)揮作用需具備以下條件：先前的案例、相同的事實和做出判決的法院之間存在某種特定關(guān)系即處于同一法律結(jié)構(gòu)中 ^[5] 。其中同一管轄權(quán)領(lǐng)域內(nèi)不同等級法院的存在是前提條件。處于同一結(jié)構(gòu)中的法院，下級法院要受上級法院判決的約束；上訴法院要受其本身判例的約束；最高法院傾向于受其本身判例的約束。[注：關(guān)于上訴法院和最高法院受本身判例約束的問題上，英國最為嚴(yán)格，但自1990年以來，英國上院對自己的判例采取了更靈活態(tài)度（參見：Rupert Cross & J.W.Harris, Precedent in English Law, 4th edition, Clarendon Press, Oxford 1991, pp.6, 19.）。 ］

裁決理由（ratio decidendi/reason for deciding），指案件基本事實（material fact）和基于該事實的判決，是“根據(jù)基本事實裁決案件的法律表達(dá)”^[6]。該事實為基本事實和概括事實，是從案件具體事實中抽象出來的有代表性的具有典型特征的事實。該抽象事實與基于該事實的判決構(gòu)成了約束力的裁決理由。構(gòu)成上述裁決理由基礎(chǔ)的是四項推定：法院必須對提交給它的爭端做出判決；法院只能對提交給它的特定爭端做出判決；法院只能依據(jù)涵蓋整個同類爭端的一般規(guī)則對特定爭端做出判決；法官在其判決書中可能說的每一件事，無論大事或小事，必須根據(jù)提交給他的特定爭端、特定問題來理解^[7］。

但構(gòu)成約束力的裁決理由并非容易確定，“僅是一種能夠根據(jù)后來發(fā)展的力量進(jìn)行調(diào)整的公式”^[8]。因此找出該判決中真正的裁決理由，就成為非常關(guān)鍵的因素。美國《布萊克法律詞典》將裁決理由描述為法院裁決據(jù)以成立的法律規(guī)則，或者后來的法院認(rèn)為以前的法院的裁決據(jù)以成立的法律規(guī)則^[3］1290。這種定義表明，裁決理由必須根據(jù)其他案件來理解、分析。就整個先例制度來說，單獨一份判決本身無任何意義，既無案例可以遵循也無案例可以指導(dǎo)?！捌鹱饔玫模o予指導(dǎo)的，給予確信的，是必須與之聯(lián)系理解的其他案例……這是案例制度的基礎(chǔ)?！?sup>[7］49只有根據(jù)在先和在后的判決，才能確定某一判決的判案理由。某一案件的判案理由并非由做出該判決的法官決定，而是決定于后人對案件的分析、對事實的概括，決定于以后的案件。一份判決的含義開始時并非十分明確，經(jīng)過后來的案例不斷的闡釋，最后演變成規(guī)則。因而同一個判決可能被不同立場的當(dāng)事人使用，為自己的立場辯護(hù)。

先例原則發(fā)揮作用的必要條件是案件事實相同。如果兩案事實不同（可以區(qū)別開來），自然也無相同判決的依據(jù)。正如英國上院在論述自己受其以前判決的約束力時指出：“只有在審案件情形不能與引發(fā)裁決的案件情形合理區(qū)別的案件中，上院的裁決才是權(quán)威性的?！?sup>[9]因此區(qū)別和類比(distinguishing/analogizing )，就成為是否遵循先例的主要手段，成為律師和法官的關(guān)鍵任務(wù)。正因為如此，普通法的另一大特征是特別強調(diào)案件事實和法律問題的區(qū)別。上訴法院只審查法律問題。

法官遵循先例的結(jié)果是歸納、創(chuàng)造出一些新的法律規(guī)則，豐富了法律規(guī)則的內(nèi)容。從這一實質(zhì)意義上說，法官在造法。這也是普通法制度中法律淵源來自于制定法和判例法的原因。

遵循先例制度，對制定法的解釋和適用也產(chǎn)生了極大的影響。法官的任務(wù)是解釋和適用法律。一項成文法或一條款的含義應(yīng)由法官來決定。而法官在解釋時總是參考以前的判例，盡管該成文法可能與以前的判例有所不同。如果立法機關(guān)認(rèn)為法官的解釋違背了立法意圖，立法機關(guān)只能重新立法，推翻該判決。立法機關(guān)不能指示法官解釋、適用制定法。這是保證司法獨立的一個重要方面。這種方法也導(dǎo)致了普通法制度中立法技術(shù)上與大陸法的不同。

（三）裁決的約束力、案例的說服力和約束力

遵循先例原則下先例的約束力，并不含有該裁決對案件當(dāng)事人之外的其他人有約束力的意思。任何判決只對當(dāng)事人有效、有約束力。既判力這一概念也是因此而產(chǎn)生、針對此而存在。因而，有關(guān)規(guī)則中存在類似“判決只對當(dāng)事人有約束力”的條款，并不阻止遵循先例原則的產(chǎn)生，與遵循先例原則也不矛盾。它只是表明由當(dāng)事人承擔(dān)該判決所引起的法律后果。

任何一項法院判決，都是法院基于該案特定事實對爭議問題做出的法律裁判。其中包含了法官對法律規(guī)則的闡述、事實的認(rèn)定以及法律規(guī)則對相關(guān)事實的適用，包含了法官的分析與推理。對于其他法官、律師或當(dāng)事人來說，有一定的借鑒意義。從這一意義上說，無論是大陸法系，還是普通法系，以前的案例或上級法院的案例都多多少少地具有一定的說服力。

但這種說服力與遵循先例原則下的約束力是兩個完全不同的概念。在不存在遵循先例原則的法域中，法官可以參考也完全可以不參考以前的案例，他沒有義務(wù)考慮遵循以前的判決。在其做出的判決中，無需引用、討論以前的判決，即使結(jié)果一樣。但在英美法中，卻是另外一回事。2006年美國最高法院就某一案件進(jìn)行審理、做出判決的理由正是上訴法院遵循先例造成不合理的結(jié)果?！吧显V法院得出結(jié)論認(rèn)為，上訴人提供的意見中的根本缺陷是忽視了在最高法院自己推翻其先例之前上訴法院遵從最高法院先例的義務(wù)。我們（最高法院）準(zhǔn)予申訴，對整個司法和立法史進(jìn)行重新審查?！?sup>[10]

值得注意的是，由于對案例作用的理解有差異，案例所起作用有大小，易產(chǎn)生一種先例在各個法律制度中普遍存在的認(rèn)識?！跋壤且院髞聿脹Q模式發(fā)揮作用的以前的裁決。將過去的經(jīng)驗教訓(xùn)適用于解決現(xiàn)在和將來的問題，是人類實際理性的基礎(chǔ)部分?！?sup>[11]“幾乎在每一司法管轄領(lǐng)域內(nèi)，法官都傾向于以另一法官已經(jīng)判決的類似案件中的相同方法裁決案件，這是事實。但這種傾向性力度卻差異很大。有的僅是意向，有的卻是積極的義務(wù)。英國的遵循先例原則的特征是其強有力的強制力?！?sup>[2］3因此，在提及先例作用時，有必要區(qū)分強制力和說服力，即使是“說服力”這一表述其范圍也足以廣泛到包括強制力的程度，在使用時應(yīng)該注意其使用的語境。

國外有學(xué)者針對WTO爭端解決報告的作用認(rèn)為，約束力和非約束力的區(qū)別是一種幻覺（myth），“約束力”和“非約束力”的區(qū)別、“權(quán)威性”和“說服力”的區(qū)別，完全是頑固的錯誤觀點。在現(xiàn)代國際法時代，至少是國際貿(mào)易法，所有的先例都是有約束力的。問題只是先例在事實上(de facto)有約束力或在法律上(de jure)有約束力的問題。糾纏于先例約束力和非約束力的區(qū)別，不僅是對WTO上訴機構(gòu)真實行為的自我欺騙，也忽視了這樣的事實：該區(qū)別，即使對依賴它的那些人、倡導(dǎo)它的那些人，完全消失了^[12]。缺乏先例約束原則，只是建立在虛幻上的虛幻，是建立在毫無用處的甚至不能成立的約束力和非約束力的區(qū)別之上的^[13］ 。

二、案例法方法在WTO爭端解決中的產(chǎn)生與發(fā)展

（一）案例法方法產(chǎn)生的客觀條件

1995年成立的世界貿(mào)易組織，在組織意義上，是對關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的繼承。在規(guī)則意義上，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定成為世界貿(mào)易組織協(xié)定的組成部分。世界貿(mào)易組織設(shè)立了處理成員間貿(mào)易爭端的爭端解決機構(gòu)，而具體爭端的審理由非常設(shè)的專家組和常設(shè)上訴機構(gòu)進(jìn)行。

據(jù)以設(shè)立爭端解決機制和爭端解決機構(gòu)的DSU，就專家組和上訴機構(gòu)的關(guān)系作了明確的規(guī)定。爭端方可以對專家組報告進(jìn)行上訴。上訴僅限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋。上訴機構(gòu)審理專家組案件的上訴。上訴機構(gòu)可維持、修改或撤銷專家組的法律裁決和結(jié)論。上訴機構(gòu)報告由爭端解決機構(gòu)通過，爭端各方應(yīng)無條件接受^[14]。實踐中，上訴機構(gòu)曾經(jīng)指出，特定案件中專家組的裁決沒有上訴，不應(yīng)視為上訴機構(gòu)對專家組裁決的認(rèn)可。在以后的上訴中適當(dāng)提出問題時，上訴機構(gòu)可以審查這樣的裁決^[15]。這些都確認(rèn)了專家組與上訴機構(gòu)之間的上下等級關(guān)系。

在《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》框架下，已經(jīng)存在許多爭端解決報告。這些報告，就涉及的某些相關(guān)協(xié)定和事項來說，先于世界貿(mào)易組織框架下的專家組報告和上訴機構(gòu)報告。從某種意義上講，亦構(gòu)成了等級關(guān)系。[注：在常設(shè)國際法院與國際法院的關(guān)系上，常設(shè)國際法院具有先占性被普遍承認(rèn)（參見：Shabtai Rosenne, The Law and Practice of The International Court (1920-1996), V.IV, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague 1997, p.1609.）。］這一點可以從《WTO協(xié)定》本身得到確認(rèn)。《WTO協(xié)定》第16條第1款規(guī)定：除本協(xié)定或多邊貿(mào)易協(xié)定另有規(guī)定外，WTO應(yīng)受《GATT1947》締約方全體和GATT1947框架下設(shè)立的機構(gòu)所遵循的決定、程序和慣例的指導(dǎo)。DSU第3條總則第1款規(guī)定：各成員確認(rèn)遵循迄今為止根據(jù)《GATT1947》第22條和第23條實施的管理爭端的原則，及在此進(jìn)一步闡釋和修改的規(guī)則和程序。上訴機構(gòu)以自己的方式對上述規(guī)定進(jìn)行了確認(rèn)：“《WTO協(xié)定》第16條第1款……以保證從《GATT1947》制度平穩(wěn)過渡的連續(xù)性和一致性的方式，將《GATT1947》的法律歷史和經(jīng)驗帶入了WTO的新框架。這確認(rèn)了《GATT1947》締約方全體獲得的經(jīng)驗對WTO成員的重要性，并宣告該經(jīng)驗對WTO新的貿(mào)易制度繼續(xù)相關(guān)。通過的專家組報告是整個GATT的重要部分。它們常被以后的專家組考慮，創(chuàng)造了WTO成員的合法預(yù)期，因而在與任何爭端相關(guān)時，應(yīng)予以考慮。” ^[16]上訴機構(gòu)對通過的專家組報告效力的認(rèn)定，后來又?jǐn)U大到上訴機構(gòu)報告^[17］。

可以說，GATT專家組、WTO上訴機構(gòu)和專家組相互之間存在明確的等級關(guān)系。同時，WTO專家組和上訴機構(gòu)同屬于同一個爭端解決機構(gòu)，屬于同一法律管轄權(quán)。這兩項因素以及大量的及時公布的爭端報告的存在，似乎為先例規(guī)則發(fā)揮作用創(chuàng)造了前提條件。

（二）否定法律上的約束作用

上述《WTO協(xié)定》的規(guī)定及DSU的規(guī)定明確了對待《GATT1947》框架下的案例報告的態(tài)度：接受以前慣例的指導(dǎo)（shall be guided by）、遵循以前適用的爭端解決原則（adherence to）。上訴機構(gòu)則又進(jìn)一步明確以前的案例報告事實上常被考慮，今后也應(yīng)予以考慮（should be taken into account）。上述規(guī)定和態(tài)度，涉及關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定框架下的爭端解決報告對世界貿(mào)易組織框架下爭端解決的指導(dǎo)作用。它似乎表明，兩個框架下的爭端解決報告之間存在遵循先例的要求。

但在上訴機構(gòu)肯定考慮以前的報告的同時，從另一方面表明了對待以前專家組報告應(yīng)持有的態(tài)度：“《GATT1947》框架下普遍接受的觀點是，通過的專家組報告中的結(jié)論和建議，只對該特定爭端的當(dāng)事方有約束力，但在后專家組法律上沒有義務(wù)受以前專家組報告的詳細(xì)內(nèi)容和推理的約束?！薄埃弁ㄟ^的專家組報告］除解決爭端方的特定爭端外，沒有約束力。專家組報告的性質(zhì)和法律地位并沒有因為《WTO協(xié)定》的生效而變化?！?sup>[18]目前認(rèn)為世界貿(mào)易組織爭端解決制度沒有先例約束規(guī)則的主要依據(jù)，主要來自于此。

上訴機構(gòu)的這一觀點是針對專家組將以前通過的爭端解決報告視為“嗣后慣例”、視為關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定組成部分而言的，上訴機構(gòu)否定了該案專家組對以前專家組報告的這種定位和定性，并指出了在《1947年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》框架下的普遍觀點。應(yīng)該說，上訴機構(gòu)否認(rèn)爭端解決報告構(gòu)成了關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定本身的組成部分是有道理的，特別是考慮到關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定締約方全體集體行動的要求，考慮到部長會議和總理事會對關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定條款修訂和解釋的專有權(quán)。

上訴機構(gòu)用以證明通過的專家組報告無先例約束力這種觀點的，是《GATT1947》框架下1989年通過的“歐共體限制蘋果案”專家組報告中的觀點：“本專家組會考慮1980年專家組報告，及通過該報告所產(chǎn)生的合法預(yù)期，也會考慮締約方全體通過的其他關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的做法和專家組報告。因而，專家組覺得法律上沒有義務(wù)受1980年專家組報告的所有細(xì)節(jié)及法律推理的約束?！?sup>[19]1989年專家組還提到1978年專家組就歐共體同一規(guī)章得出的相反結(jié)論。“在仔細(xì)注意以前專家組報告的同時，本專家組認(rèn)為它們并不解除本專家組根據(jù)其權(quán)限對這一重要問題自己進(jìn)行詳細(xì)審查的職責(zé)?！?sup>[19］12

WTO專家組對此也持有相同的看法?！盎氐讲淮嬖谙壤s束情況下如何對待通過的專家組報告這一問題上來，我們注意到上訴機構(gòu)在日本酒類稅案中討論通過了專家組報告的效果……這一方法遵循了關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的做法……因而，可以得出結(jié)論，專家組不受以前的專家組或上訴機構(gòu)裁決的約束，即使主題相同。”^[20]

參與爭端解決程序的爭端方在相關(guān)案件中幾乎都不主張先例約束原則的存在。例如，“歐共體訴印度專利案”（第二專利案）中，印度主張先例約束原則不適用于專家組或上訴機構(gòu)的解釋。盡管歐共體要求專家組將第一案件中的結(jié)論延伸（extend to）至本案，但也沒有提出先例約束原則作為支持。實際上，在《GATT1947》框架下，歐共體承認(rèn)關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定沒有先例約束原則^{[20］7.9,2.27}?！懊绹浤痉磧A銷案”中，針對“印度床單案”上訴機構(gòu)報告的相關(guān)性，被訴方美國要求不能整個套用該案的裁定，因為美國不是該案當(dāng)事方，案件中提出的主張不同，且上訴中不涉及美國的歸零做法。申訴方加拿大承認(rèn)上訴機構(gòu)不受嚴(yán)格的先例約束作用原則的約束 ^[21] 。在“阿根廷禽制品案”中，針對阿根廷提出的專家組應(yīng)遵循南方共同體專家組的判決的主張，專家組指出，“我們甚至沒有義務(wù)遵循世界貿(mào)易組織專家組和上訴機構(gòu)的裁決，因而我們看不出有任何理由應(yīng)受非世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)的判決的結(jié)束?！?sup>[22]

（三）創(chuàng)造合法預(yù)期的案例法

通過前文可以發(fā)現(xiàn)，上訴機構(gòu)一方面明確否認(rèn)通過的爭端解決報告在法律上約束在后爭端的同時，另一方面又肯定以前爭端解決報告的作用：創(chuàng)造合法預(yù)期，在相關(guān)時應(yīng)予以考慮。上訴機構(gòu)還確認(rèn)專家組的觀點，肯定未通過的爭端解決報告的指導(dǎo)力：“沒有通過的專家組報告在GATT或WTO制度中不具有任何法律地位，因為他們沒有獲得締約方全體或WTO成員通過決定給予的認(rèn)可，然而未通過的專家組報告中的推理，在專家組認(rèn)為相關(guān)時，可能發(fā)現(xiàn)有用的指導(dǎo)?！?sup>[18］14墨西哥對危地馬拉的水泥反傾銷措施兩次提出申訴，其爭議措施和訴求相同。在第一次案件中，專家組做出了實體性的裁定，但上訴機構(gòu)裁決專家組無權(quán)裁決。對于第一案件專家組報告對第二案件的作用，第二專家組指出，第一專家組報告中的實體裁決部分等同于未通過的專家組報告，不具有法律地位，但在專家組認(rèn)為相關(guān)和有說服力時，可以提供有用的指導(dǎo)^[23]。

上訴機構(gòu)認(rèn)為，通過的專家組報告除解決爭端方的特定爭端外沒有約束力、其性質(zhì)和法律地位并沒有因為WTO協(xié)定的生效而變化，同時，上訴機構(gòu)肯定了其對發(fā)展指導(dǎo)性案例法的態(tài)度：“值得注意的是，《國際法院規(guī)約》具有同樣效果的明確規(guī)定，即第59條。這沒有禁止該法院（及其前身）發(fā)展案例法（case law），在這些案例法中可以明顯地看出對以前裁決價值的相當(dāng)依賴?！?sup>[18］30《國際法院規(guī)約》第59條規(guī)定：“法院之裁判除對于當(dāng)事國及本案外，無拘束力?！痹摰?9條是和第38條1(d)一起增加的，[注：

《國際法院規(guī)約》第38條1(d)規(guī)定：在第59條規(guī)定下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，作為確定法律原則之補充資料。］其效果是規(guī)約本身排除了先例約束原則，排除了司法判決作為創(chuàng)造法的先例的約束力^[24]。但是，“第59條涉及判決所產(chǎn)生的對案件當(dāng)事人有約束力的義務(wù)。它不影響該判決的性質(zhì)，作為司法決定指出判決日的法律是什么。判決的立場和份量是一般國際法的問題，在任何具體案件或情形中應(yīng)適用的法律‘淵源中，規(guī)約第38條1(d)包括了國際法院的判決及其他相關(guān)的判決和裁決，已經(jīng)被廣泛接受?！?sup>[24］1633上訴機構(gòu)在此處使用的“案例法”這一概念，從“相當(dāng)依賴”這一解釋上，鑒于其前述“無法律約束”觀點，似應(yīng)理解為相當(dāng)大的說服力。

以此觀之，上訴機構(gòu)實際上在徹底否定以前爭端解決報告的作用與以前爭端解決報告在法律上有先例約束力這兩極之間，選擇了一條中間路線。似乎可以用一句話來概括：法律上無約束，相關(guān)時應(yīng)考慮。

國際法院的做法似乎驗證這一判斷?！秶H法院規(guī)約》第59條雖然明確規(guī)定“法院之裁判除對于當(dāng)事國及本案外無拘束力”，但這不妨礙國際法院遵循先例約束原則。國際法院不能像立法機關(guān)那樣制定新法律,但是“能夠根據(jù)新情況澄清、完善和解釋國際法規(guī)則”。國際法院還可以提請注意國際法中的缺陷,并指出出現(xiàn)的新趨勢?！坝捎趪H法院的裁判(判例)有法律效力(即便僅就特定爭端的當(dāng)事方而言),并且由于這些裁判是對國際法的權(quán)威解釋,因此,各國和國際組織必須加以考慮。這些裁判是國際行為的準(zhǔn)則。此外,受托編纂和逐漸發(fā)展國際法的機關(guān),例如聯(lián)合國國際法委員會,在起草新條約時,常常援引國際法院的裁判。”^[25]

WTO中發(fā)展案例法的條文依據(jù)，似乎來自于DSU第3條第2款：“WTO爭端解決機制是提供多邊貿(mào)易制度可靠性和可預(yù)期性的核心因素?！鄙显V機構(gòu)和專家組面對以前的處理類似事項的爭端解決報告時，均強調(diào)這一規(guī)定^[26]。而上訴機構(gòu)在最初的上訴案件“日本酒類稅案”中指出，通過的爭端解決報告“創(chuàng)造合法預(yù)期”，在相關(guān)時應(yīng)予考慮?？梢哉J(rèn)為，這是上述第3條第2款的另一種表達(dá)方法。早在《GATT1947》框架下，當(dāng)時的締約方盡管不承認(rèn)先例約束原則的存在，但也表示了對爭端解決一致性／連貫性的關(guān)注（第二金槍魚案）。

爭端解決報告包含了對法律的闡釋、法律對具體事實的適用，表現(xiàn)出了專家組或上訴機構(gòu)的推理和結(jié)論。經(jīng)過了這一過程，原本僵硬、呆板的條款活起來了，看似瘦削的身體豐滿起來了。這可能導(dǎo)致另一種可能：它突破原來的界限。因此，上訴機構(gòu)告誡不要在解決爭端之外造法。在“美國羊毛衫案”中，上訴機構(gòu)引用了DSU第3條第2款規(guī)定“WTO成員承認(rèn)爭端解決制度適于保護(hù)成員據(jù)相關(guān)協(xié)議的權(quán)利和義務(wù)，根據(jù)國際公法的習(xí)慣解釋原則澄清現(xiàn)有條款”后指出：“鑒于DSU所包含的爭端解決的明確目標(biāo)，上訴機構(gòu)不認(rèn)為DSU第3條第2款旨在鼓勵專家組或上訴機構(gòu)在爭端解決的框架之外通過澄清現(xiàn)有條文制定法律（make law）?！?sup>[27]在解決爭端中澄清現(xiàn)有條文的含義，是爭端解決機構(gòu)（包括專家組和上訴機構(gòu)、仲裁人）的任務(wù)和職責(zé)。上訴機構(gòu)此處的告誡，只是針對在爭端解決框架之外造法。在爭端解決中，原本不很清楚但經(jīng)過了澄清的條文，其澄清后的含義無疑具有了“真正含義”的意思。這樣的條文澄清是在爭端解決報告中體現(xiàn)的。爭端解決報告不僅提供了爭端解決的結(jié)果，提供了依據(jù)該案事實的爭端解決結(jié)果，還提供了對條文含義的澄清。因而，我們必須從爭端解決報告中去發(fā)現(xiàn)澄清的條款、去尋求法律或類似法律的東西。另一方面，爭端解決報告，在相關(guān)時，創(chuàng)造了成員的合法預(yù)期，預(yù)期在類似的情況下會產(chǎn)生類似的結(jié)果。因而，我們有必要研究報告中的事實、報告中的推理，報告所得出的結(jié)論實際上是根據(jù)事實、適用經(jīng)澄清的條文、邏輯推理的產(chǎn)物。

上訴機構(gòu)希望建立一致性的爭端解決制度的態(tài)度在下文中表現(xiàn)得淋漓盡致：“馬來西亞還反對專家組經(jīng)常引用“美國蝦案”上訴機構(gòu)報告中的推理。專家組所依賴的“美國蝦案”上訴報告中的推理，不是附帶意見（dicta）；而是上訴機構(gòu)裁決的基本理由(essential)。專家組使用它是正確的，也有權(quán)依賴它。專家組經(jīng)常引用“美國蝦案”上訴機構(gòu)報告中的推理，上訴機構(gòu)對此一點也不覺得奇怪。確實，上訴機構(gòu)一直希望專家組這樣做。專家組必須考慮上訴機構(gòu)就這一主題發(fā)表的意見，因為上訴機構(gòu)推翻了原專家組對這一問題做出的裁決的某些方面，并且更重要的是，上訴機構(gòu)為未來專家組（例如本案專家組）提供了解釋指南……‘通過的專家組報告構(gòu)成了整個GATT的重要部分。它們經(jīng)常為后來的專家組所考慮。它們在WTO成員創(chuàng)造了合法預(yù)期。因而，當(dāng)與任何爭端相關(guān)時應(yīng)予以考慮。這一推理也適用于通過的上訴機構(gòu)報告。因而，在考慮通過的上訴機構(gòu)報告中的推理時，專家組沒有錯誤，而且該報告與專家組對解決所面臨的問題直接相關(guān)。專家組使用上訴機構(gòu)的裁決作為其自己的推理是正確的?！?sup>[28]

當(dāng)在后專家組面臨的事項與上訴機構(gòu)以前裁決的事項相同時，上訴機構(gòu)更表現(xiàn)出希望專家組遵循其裁決的強烈愿望。在“美國對阿根廷石油管線日落審查案”中，專家組所面對的正是上訴機構(gòu)在“不銹鋼日落審查案”中審查的同一文件，“專家組在確定日落審查政策公告是否是一項措施時，依賴上訴機構(gòu)在該案件中的結(jié)論是適當(dāng)?shù)?。確實，遵循上訴機構(gòu)在以前爭端中的結(jié)論，不僅是適當(dāng)?shù)?，也是對專家組的預(yù)期，特別是當(dāng)爭議事項相同時。雖然專家組可能以簡明的方式表達(dá)了自己的觀點，我們認(rèn)為在其分析中不存在可以構(gòu)成違反DSU第11條的錯誤。”^[29]而專家組則認(rèn)為，在事項相同時，背離上訴機構(gòu)的結(jié)論是不適當(dāng)?shù)?sup>[30］。

在確立了中間路線后，無論是專家組還是上訴機構(gòu)在具體審理案件中都在努力實現(xiàn)這一目標(biāo)，在否定先例約束力和說服力之間保持平衡。同時，在具體方法和措詞上，使用了先例約束制度中的一些方法和用語，例如“類比法”和“區(qū)別法”、“附帶意見”和“判決理由”。

原世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)成員James Bacchus在積8年的實踐經(jīng)驗后指出，“當(dāng)我們的案例法（case law）支持你的訴求時，務(wù)必要論證（argue）我們的案例法。是的，國際公法中確實不存在先例原則（stare decisis, rule of precedent），但是根據(jù)我的經(jīng)驗，當(dāng)我們的案例法支持一方的訴求時，該方會論證我們的案例法；當(dāng)我們的案例法不支持一方的訴求時，該方會提醒我們國際公法中不存在先例原則。”該成員還進(jìn)一步提醒：“當(dāng)我們的案例法不支持你的訴求時，不要輕易忽視我們的案例法。你當(dāng)然有完全的自由來論證我們在以前的案件中出現(xiàn)錯誤。你能夠這樣做。或者相反，你可以希望論證你的案件與以前的案件能夠區(qū)別開來——如果能夠區(qū)別?！?sup>[31]

三、走在鋼絲繩上的案例法方法

通過上文分析與論述，我們可以看出，無論是作為高一等級的上訴機構(gòu)本身還是一審的專家組，都明確否認(rèn)先例約束制度的存在，或嚴(yán)格意義上的先例約束制度的存在。上訴機構(gòu)在其審理的第二個案件中就做出了這樣的宣告，并且在以后的案件中不時地予以重申，表明在法律上不存在在后案件專家組受在先專家組報告和上訴機構(gòu)報告的約束、必須遵從以前案件報告的結(jié)論。在這里，我們可以通過一個二難悖論進(jìn)一步看到這一結(jié)論：如果WTO爭端解決制度中存在先例約束制度，則在后專家組或上訴機構(gòu)必須遵循上訴機構(gòu)在前宣告的在先報告無約束力的結(jié)論，其結(jié)果仍然是無先例約束制度。

大量的專家學(xué)者都在否認(rèn)WTO爭端解決制度中存在先例約束制度的同時，承認(rèn)以前的爭端解決報告的作用，即在先例的“約束力”和“非約束力”間進(jìn)行區(qū)別。持這一看法的有國際法院法容Shahabuddeen、世界貿(mào)易組織法律顧問美國戴維教授、美國杰克遜教授、世界貿(mào)易組織上訴機構(gòu)秘書處原負(fù)責(zé)人加拿大的Steger女士、法律事務(wù)官員Hainsworth女士等國際貿(mào)易法的知名專家^[32]。對于有些人提出的通過的爭端解決報告具有先例作用的主張，杰克遜教授表示了不同的看法，認(rèn)為這一主張存在下述問題：第一，國際法中一般認(rèn)為爭端解決程序或法庭的觀點或裁決不具有先例約束效力。其次，在GATT的爭端解決報告中，存在許多具體的情形，專家組有意地偏離以前的專家組報告的結(jié)果，專家組似乎認(rèn)為它有權(quán)這樣做。這強化了這樣的觀念：嚴(yán)格的先例效果或先例約束原則并不存在，即使專家組經(jīng)常引用以前的專家組報告支持其結(jié)論。但杰克遜同時認(rèn)為，“明顯存在著‘事實上的先例效果，盡管不嚴(yán)格”^[33]。

“事實上的”“不嚴(yán)格的”先例效果，或者“非正式的”先例效果，似乎是先例約束制度下的一個分類，但它與先例約束制度有著質(zhì)的區(qū)別，而不僅僅是量的差異。將這一區(qū)別概括為“事實上的先例”和“法律上的先例”有可能混淆這種質(zhì)的不同。倡導(dǎo)將“事實上的先例”變成“法律上的先例”的學(xué)者這樣答問：“什么給予先前的判決約束力？當(dāng)法律上的先例約束原則起作用時，答案是明顯的：法律。這一原則的根本含義是審判者所負(fù)的法律義務(wù)。而當(dāng)事實上的先例約束原則起作用時，答案則不那么明顯。先前的判決確實約束將來的爭端方，盡管只是因為這是現(xiàn)實中的審判程序運作的方法，而不是因為法律上強制要求審判者注意以前的結(jié)果。即，存在一個未申明的可反駁的推定：以前的判決約束新的案件。”^[32］938但事實是，法律上強制要求和可以反駁的推定，其差別不是一點。

英美法律制度中的先例約束原則是嚴(yán)格的，下級法院必須遵循上級法院的先例。同時，先例約束原則并不否認(rèn)在某些情形下不遵循先例，在某些情形下不遵循先例是先例約束制度的組成部分。例如，事實不同、法律訴求不同、先前判例已被推翻，或先前判例的做出疏忽或遺漏重要的法律依據(jù)，因此，我們不能以先例約束制度不要求在所有情形下遵循先例為理由，將之與無約束力的先例所起的說服作用等同。實際上，主張在世界貿(mào)易組織爭端解決制度中建立法律上的先例約束效力制度，正是基于所有的先例都有指導(dǎo)作用這樣的泛論而言的，而且將大陸法系某一國家某一法院（憲法法院）中的先例約束制度等同于這一國家司法體系中嚴(yán)格意義上的先例約束制度，等同于所有大陸法系國家司法制度中存在嚴(yán)格的先例約束制度^{[32］907-914}。

針對學(xué)者認(rèn)為世界貿(mào)易組織爭端報告的效力具有英美法制度的先例作用這一認(rèn)識，我們可以得出情況并非如此。以美國最高法院和聯(lián)邦法院的態(tài)度為例，在一個上訴案件中，面對被上訴方提出的各種論據(jù)，美國聯(lián)邦上訴法院指出，“被上訴方所有論據(jù)中的根本性錯誤是，它們忽略了這樣的事實：在最高法院自己選擇明確推翻其先例之前，上訴法院的義務(wù)是遵循最高法院的先例。無論隨后的案件對最高法院先例的持續(xù)有效性提出多少懷疑，在最高法院認(rèn)為適于重新考慮前，最高法院的先例依然保持約束力。”“如果沒有直接解決問題的最高法院的案例，我們需要從最高法院案例的附帶意見中確定規(guī)則……我們有義務(wù)遵循這樣明確闡述的最高法院的附帶意見?！?sup>[34]實際上，這些語句都是引用了美國最高法院自己的話。最高法院還指出：“如果最高法院的先例在一個案件中直接適用，而依據(jù)的似乎是其他案件中拒絕理由，上訴法院仍應(yīng)遵循直接控制的案例，推翻其先例是最高法院的特權(quán)?！?sup>[35]就目前來看，無論是上訴機構(gòu)還是專家組，都沒有表現(xiàn)出這樣的態(tài)度。

完全否認(rèn)以前的爭端解決成果，割裂過去的經(jīng)驗對今后的指導(dǎo)是不可取的。但用以前的結(jié)論來束縛不斷變化的現(xiàn)實，既不符合GATT的傳統(tǒng)，也不適應(yīng)爭端解決機構(gòu)所承擔(dān)的任務(wù)。解決爭端應(yīng)有助于“WTO的有效運轉(zhuǎn)”、“保持各成員權(quán)利和義務(wù)的適當(dāng)平衡”，“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”，“爭端解決機制的目的在于保證爭端得到積極解決”，“專家組應(yīng)客觀評估其審議的事項”^[36]。所有這些都構(gòu)成了對專家組和上訴機構(gòu)的約束。實踐中，專家組和上訴機構(gòu)既注意盡可能出現(xiàn)矛盾的結(jié)果，又注意自己的職責(zé)、爭端方的主張及案件事實，盡可能避免一邊倒的情況。無疑這一工作是非常艱巨的。著名的法專家趙維田教授曾經(jīng)指出，“WTO體制在實踐中似乎是在這兩個極端之間中間路線開始的，后來，越來越向‘遵循先例傾斜”^[37]。但根據(jù)前述分析，我們相信，爭端解決報告所起的作用，就象走鋼絲一樣，在傾斜中保持平衡，在平衡中發(fā)生傾斜，而不是筆直地前進(jìn)。這種走鋼絲，“一方面認(rèn)為爭端解決報告沒有先例作用，另一方面又在實際案件中大量引用和遵循，這種看似矛盾的表現(xiàn)也反映了GATT/WTO爭端解決機制的靈活性，其好處在于，在采取報告的同時又不束縛自己，在以后通過決議采取行動解釋適用協(xié)定時可以與以前報告中的不同，也使以后的爭端解決機構(gòu)有機會根據(jù)實際情況變化作出更符合國際實踐的解釋”^[38]。

實踐中，針對完全相同的爭議措施和訴求，專家組對上訴機構(gòu)的結(jié)論表現(xiàn)出了依賴性。這種依賴程度因?qū)＜医M不同而不同。例如，在“歐共體訴印度專利案”中，專家組將上訴機構(gòu)在前一案件中的結(jié)論作為一種推定、一種申訴方確立的初步證據(jù)，在此基礎(chǔ)上審查被訴方是否提出了新的證據(jù)和主張反駁這一推論，遵循著正常的爭端解決程序。而在“歐共體訴美國歸零案”中，面對上訴機構(gòu)兩次得出的同樣裁定，專家組認(rèn)為在各方面都沒有變化的情況下，背離上訴機構(gòu)的裁定是不適當(dāng)?shù)?。對于不同的措施或訴求，專家組或上訴機構(gòu)則更多地引用以前的報告作為一種論據(jù)，而不是一種結(jié)論。這種引用在爭端解決報告中不斷出現(xiàn)。

四、WTO案例法對我國實踐及法學(xué)教育的挑戰(zhàn)

在世界貿(mào)易組織的爭端解決報告中，我們經(jīng)?？吹健癱ase law”或“GATT/WTO jurisprudence”這樣的字眼。它表明世界貿(mào)易組織爭端解決中存在這樣的東西。我們在了解、研讀世界貿(mào)易組織相關(guān)協(xié)議的同時，也要研究這樣的“case law”。

DSU確立的世界貿(mào)易組織的爭端解決機制，是統(tǒng)一適用于世界貿(mào)易組織的相關(guān)協(xié)議的爭端解決制度，也是統(tǒng)一適用于世界貿(mào)易組織各成員的爭端解決制度。在世界貿(mào)易組織的成員中，從法律制度的類型來分，有普通法系的成員，也有大陸法系的成員，而即使在同一法系內(nèi)部，各國的爭端解決規(guī)則和程序也不盡相同。世界貿(mào)易組織的爭端解決制度，既不同于成員的國內(nèi)法律制度，也不同于普通法系或大陸法系的法律制度，是一個獨特的爭端解決制度。但它不是完全脫離于現(xiàn)有法律制度的憑空臆造的產(chǎn)物，而是吸收了這些制度的有關(guān)內(nèi)容或特點，因而它又帶有不同法律制度的痕跡。從大陸法系和普通法系這兩種制度來看，世界貿(mào)易組織的爭端解決制度是一個綜合體。比如，專家組擁有的尋求信息、事實認(rèn)定的權(quán)利，更帶有大陸法系的特征，與普通法系特別是美國法律中的做法不同；另一方面，在世界貿(mào)易組織的爭端解決中，專家組、上訴機構(gòu)、仲裁人，在對爭議事項進(jìn)行審查時，都表現(xiàn)出了對以前案件價值的肯定和依賴，這更帶有普通法系的特征。

對于中國大陸讀者來說，上述第一個方面是比較熟悉的，第二個方面則是相對比較生疏的。如果說傳統(tǒng)意義上的大陸法系國家中有的個別國家已經(jīng)開始采取先例約束制度的話，在我國先例約束制度則根本無任何位置。大家對案例的價值的理解，更多的是認(rèn)為它有助于理解法律條文，其本身對以后的類似案件卻沒有什么指導(dǎo)作用。無論是法官、律師還是當(dāng)事人，并沒有覺得以前的案例對自己有某種實際上的約束力。我們的案例，都是為了“以案說法”，通過案例來幫助對法律的理解。我們的案例教學(xué)，我們出版的案例匯編，都無遵循先例的思想在內(nèi)。而且我們的案例匯編，既無管轄權(quán)的劃分，也無法院等級的排列。我們提供的案例，都是孤零零的，沒有“先例”的追溯和延伸。實際上，我們沒有案例法意義上的案例報告。由于缺乏案例的比較、研究和概括，我們看到的是一個個具體案件的判決，而看不到案例法意義上的案例，更談不到先例的約束力或指導(dǎo)性。

也有人提出，《大清律例》即包括了判例，因而我們對判例制度并不陌生。這樣的判例是否相當(dāng)于英美法上的先例制度，我們不敢妄斷，我們也確實有過以英美判例法為特點的法學(xué)教育（解放前的東吳大學(xué)），但新中國以來，我們則選擇了傳統(tǒng)意義上的大陸法系制度。除了技術(shù)上的因素外，政治上的原因也非常明顯。我們的法律學(xué)習(xí)了蘇聯(lián)的模式，同時，不希望法律為某一階層壟斷似乎也是考慮因素。“還比如說判例法，彭真同志也是不太喜歡的，他認(rèn)為，判例法也不是西方的發(fā)明，我國從唐朝的大唐律例就開始有判例了，所謂的律是皇上制訂的，律例也就是所謂的判例，一直到清朝也還有大清律例。但是他從哪個角度不太喜歡這個判例呢？他認(rèn)為，一個一個的朝代下來，判例一波一波的積累很多，非常繁瑣，一般的老百姓是沒有辦法掌握，都被掌握在了紹興師爺手里面，因為只有這些人才有機會和時間去了解這些判例。這些判例有時還互相矛盾，一旦打起了官司就看紹興師爺幫誰了，如果想幫助原告就找有利于原告方的判例，如果想幫被告就找對被告方有利的判例?！?sup>[39]鑒于彭真是新中國法制的主要奠基人，他的傾向性代表了新中國對先例制度的態(tài)度。

但是，中國加入世界貿(mào)易組織，在世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)中申訴或被訴，不了解過去的爭端解決經(jīng)驗，無異于瞎子摸象。另外，中國雖然沒有接受國際法院的管轄權(quán)，但中國已經(jīng)參與國際法院的運作，現(xiàn)任法院院長就來自中國，可以相信隨著中國參與國際事務(wù)的進(jìn)一步擴大，中國可能會將某些爭端提交國際法院來解決。無論是世界貿(mào)易組織爭端解決機構(gòu)還是國際法院，過去的爭端解決報告創(chuàng)造了合法預(yù)期，對將來案件的解決提供了指導(dǎo)。中國有必要且應(yīng)該了解、掌握、運作爭端解決機構(gòu)的游戲規(guī)則。實際上，隨著中國走出去戰(zhàn)略的實施，中國會越來越多地卷入普通法國家的訴訟，因而，我們急需補上案例作用制度這一課。

おお

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［31］ James Bacchus, Trade and Freedom, Cameron May 2004, p:382.

［32］ Raj Bhala, The Myth about Stare Decisis and International Trade Law, 14 American University International Law Review 845 (1999), at 917.

［33］ John H. Jackson, The Jurisprudence of GATT and the WTO, Cambridge University Press 2000, p:126.

［34］ Independent Ink, Inc. v. Illinois Tool Works, Inc., 396 F.3d 1342(2006), 1351. footnotes omitted.

［35］ Rodriguez de Quijas v. Shearson/American Exp., Inc,, 490 US 477 (1989), 484.

［36］ DSU第3條3款、第2款和第7款，第11條.

［37］ 趙維田，等. WTO的司法機制［M］. 上海：上海人民出版社，2004：77.

［38］ 紀(jì)文華，姜麗勇. WTO爭端解決規(guī)則與中國的實踐［M］. 北京：北京大學(xué)出版社，2005：196.

［39］ 傅洋. 彭真委員長與民法通則［EB/OL］. ［2006-03-24］ http：//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24634.