技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中采用專利的法律視角分析

楊林村

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利相結(jié)合已成為一種趨勢

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)直接采用專利技術(shù)的現(xiàn)象，大多數(shù)發(fā)生在IT領(lǐng)域。較其他領(lǐng)域而言，由于IT領(lǐng)域許多產(chǎn)品要求互聯(lián)互通，有些專利技術(shù)一旦普遍使用之后就很容易成為標(biāo)準(zhǔn)(如CDMA技術(shù)專利)；加之IT領(lǐng)域技術(shù)進步迅速，有些專利技術(shù)產(chǎn)品占有較大市場份額時即成為事實標(biāo)準(zhǔn)(如微軟操作系統(tǒng)中的專利)。因此，將專利技術(shù)的權(quán)利要求直接納入標(biāo)準(zhǔn)，在IT行業(yè)較為常見，而在其他領(lǐng)域并不多見。

標(biāo)準(zhǔn)尤其是國際標(biāo)準(zhǔn)的制定與執(zhí)行歷來體現(xiàn)強勢集團(包括國家和企業(yè))的意志和利益。將專利納入標(biāo)準(zhǔn)對強勢集團來說更是如虎添翼，進一步增強了其優(yōu)勢地位與競爭力。強勢集團借助標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性推廣使用，更易開拓市場；同時又依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)中必須使用的專利技術(shù)的專利權(quán)收取高額的專利許可費用，或干脆拒絕許可而保持壟斷地位。這樣一來，用標(biāo)準(zhǔn)占領(lǐng)市場迫使用戶必須使用專利技術(shù)，又以專利技術(shù)的許可權(quán)控制競爭者的進入或收取高額許可費。有如在一頭牛身上剝下兩張皮。

標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合已成為跨國公司日益常用的超額獲利的競爭手段。但對發(fā)展中國家與弱小企業(yè)來說殺傷力很大，已顯現(xiàn)出明顯的不公平。但在法律上如何分析、評判這一現(xiàn)象，并做出適當(dāng)?shù)姆蓪Σ吆退痉ň葷鷧s是一件相當(dāng)困難的事情。

專利權(quán)的私有性與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公用性存在難以調(diào)和的矛盾

專利權(quán)是國家或地區(qū)行政主管機關(guān)經(jīng)過法定程序?qū)徟?、授予發(fā)明人的專有權(quán)利。該權(quán)利的最根本的特征是：在專利權(quán)有效期內(nèi)和在授權(quán)地區(qū)內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可任何人不得使用該專利技術(shù)用于商業(yè)目的。顯然專利權(quán)是典型的私權(quán)。

但標(biāo)準(zhǔn)化是為了在一定范圍內(nèi)獲得最佳秩序和社會效益，對現(xiàn)實問題和潛在問題制定共同使用和重復(fù)使用的規(guī)則的行為。標(biāo)準(zhǔn)更多地體現(xiàn)了社會公眾或集團的利益，追求公用性。其中：

國家強制標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)法規(guī)。一般指經(jīng)法律授權(quán)的行政主管部門制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)(中國采用此種辦法)或技術(shù)法規(guī)(歐盟等采用此法)，要求公民、法人必須遵守、執(zhí)行，否則就要遭到處罰。此類標(biāo)準(zhǔn)、法規(guī)由主權(quán)國家的法定機構(gòu)依法制定，體現(xiàn)了本國(地區(qū))的社會公眾利益，并且強制執(zhí)行。是典型的行使公權(quán)力的產(chǎn)物，具有公權(quán)力的性質(zhì)。

推薦標(biāo)準(zhǔn)(中國采用此種辦法)。是指國家標(biāo)準(zhǔn)制定部門推出的鼓勵推廣的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。推薦技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)雖不具有強制執(zhí)行的效力，但體現(xiàn)了政府代表民意的政策性導(dǎo)向，屬政策性文件，帶有公權(quán)力的性質(zhì)。

國際標(biāo)準(zhǔn)。一般是指國際標(biāo)準(zhǔn)化組織協(xié)調(diào)各方面的意見與利益而制定的成文技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。國際標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是國際標(biāo)準(zhǔn)化組織成員達(dá)成的一項契約(或合同)。經(jīng)濟、技術(shù)強勢集團往往掌握制定國際標(biāo)準(zhǔn)的主動權(quán)，國際標(biāo)準(zhǔn)往往體現(xiàn)了強勢集團的共同利益。許多國際標(biāo)準(zhǔn)并沒有強制執(zhí)行的效力，不執(zhí)行國際標(biāo)準(zhǔn)的公司(或國家)并不受到法律上的制裁，但在市場開拓、經(jīng)濟發(fā)展上就會承受損失，甚至邊緣化。所以國際標(biāo)準(zhǔn)形式上不屬于公權(quán)力的范疇，但它實質(zhì)上發(fā)揮了公權(quán)力的作用與影響。(例，20世紀(jì)末的日本，依仗其在模擬電視上的巨大優(yōu)勢，拒不接受數(shù)字高清晰度電視的國際標(biāo)準(zhǔn)，堅持走模擬高清電視之路。結(jié)果損失慘重，現(xiàn)在正在調(diào)整。)

事實標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一項技術(shù)的產(chǎn)品在市場額達(dá)到一定程度之后，該產(chǎn)品的技術(shù)就成為事實上的標(biāo)準(zhǔn)。其他相關(guān)產(chǎn)品必須遵守該產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)才能進入市場。例如：思科公司的網(wǎng)絡(luò)私有協(xié)議，微軟公司的視窗系統(tǒng)等。形成事實標(biāo)準(zhǔn)的行為本身法律沒有禁止，但因事實標(biāo)準(zhǔn)而形成壟斷、限制競爭、產(chǎn)生不平等競爭等現(xiàn)象是要承擔(dān)法律責(zé)任的。但這方面我國案例很少。司法救濟能力較差。

比較專利與標(biāo)準(zhǔn)在法律上的主體、權(quán)利與義務(wù)、法律責(zé)任等，都存在實質(zhì)性的、甚至相對立的差別。

既然專利與標(biāo)準(zhǔn)在法律上沖突明顯，為什么在某些領(lǐng)域出現(xiàn)了專利與標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合呢?這主要是在巨大的利益趨動下，各方面求得妥協(xié)，在法律關(guān)系上做出約定調(diào)整的結(jié)果。

協(xié)調(diào)專利與標(biāo)準(zhǔn)矛盾關(guān)系的一般方法強制性標(biāo)準(zhǔn)(或技術(shù)法規(guī))

一般不采納專利作為標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，不得不寫入標(biāo)準(zhǔn)的專利要求權(quán)利人申明放棄專利權(quán)，以保證技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的使用沒有障礙。

國際標(biāo)準(zhǔn)組織基本上傾向于不在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中采納專利作為優(yōu)先原則。如果在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中遇到專利盡可能采用替代技術(shù)來規(guī)避專利。如果將專利寫入標(biāo)準(zhǔn)確實必要，則要制定本標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)政策，適度限制專利權(quán)人的權(quán)利。一般采取兩種政策：

1、要求相關(guān)專利權(quán)人申明開放其專利權(quán)，即使用標(biāo)準(zhǔn)者可不經(jīng)專利權(quán)人許可免費使用該專利技術(shù)(FREE政策)。因為擁有可以將專利寫入標(biāo)準(zhǔn)的專利權(quán)人一般都是本行業(yè)、本領(lǐng)域的優(yōu)勢企業(yè)，他們允許他人自己使用自己的專利，將自己的專利寫入標(biāo)準(zhǔn)更能促進市場的開拓，因此FREE專利政策的響應(yīng)者不乏其人。

2、要求相關(guān)專利人承諾，對寫入標(biāo)準(zhǔn)的專利實施合理、非歧視許可原則(RAND政策)。有些標(biāo)準(zhǔn)的RAND原則規(guī)定的較詳細(xì)，將許可的入門費，提成率及專利金總額上限等都確定了下來；但大部分標(biāo)準(zhǔn)只確定RAND原則，每個專利的許可還須單獨談判約定后方可實施。因此RAND原則并不能一勞永逸地解決標(biāo)準(zhǔn)中專利的所有許可問題。

其專利政策無定規(guī)，以專利權(quán)人的意愿來確定專利的許可政策。但事實標(biāo)準(zhǔn)往往和某一公司(或數(shù)家大公司)高額的市場占有率直接相關(guān)，如果該公司已形成了市場上的壟斷地位，或存在不正當(dāng)競爭或限制競爭的行為，就有可能受到《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)的制裁。

綜上，專利權(quán)的私有性與標(biāo)準(zhǔn)的公用性甚至部分公權(quán)力的性質(zhì)有實質(zhì)的差別，存在難以調(diào)和的矛盾。但并不是不可調(diào)和，其調(diào)和的過程是專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)制定群體之間博弈而達(dá)到利益平衡；其調(diào)和的結(jié)果是標(biāo)準(zhǔn)接受專利，但對專利權(quán)做出適度的限制。

我國處理標(biāo)準(zhǔn)與專利相結(jié)合問題的對策

應(yīng)在現(xiàn)有法律框架下并基于我國的實力地位和比較優(yōu)勢，來制定我國處理標(biāo)準(zhǔn)與專利相結(jié)合問題的對策。我國總體上經(jīng)濟實力較弱，尤其是企業(yè)的經(jīng)濟技術(shù)實力尚未達(dá)到發(fā)達(dá)國家跨國公司的水平。但我國的市場總量大，人力資源成本低及經(jīng)濟增長迅速等優(yōu)勢十分明顯。因此我國在標(biāo)準(zhǔn)制定方面已具有較大的發(fā)言權(quán)，但遠(yuǎn)未掌握制定標(biāo)準(zhǔn)的主動權(quán)。在專利與標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合方面由于我國擁有的專利不多，核心專利基本沒有，總體上尚不具備將專利寫入標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)實力。鑒于上述實力分析，就專利與標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合問題采取以下對策：

1、強制性標(biāo)準(zhǔn)。實行非專利技術(shù)優(yōu)先原則，不將專利技術(shù)寫入標(biāo)準(zhǔn)。如確有必要采納專利技術(shù)，則要求專利權(quán)人開放其專利；或一次性補償其專利許可費。不要為日后標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行留下障礙。

2、推薦標(biāo)準(zhǔn)或國際標(biāo)準(zhǔn)。制定國內(nèi)推薦性標(biāo)準(zhǔn)一般不要采用專利技術(shù)。若確有必要采取專利技術(shù)，鼓勵專利權(quán)人開放專利權(quán)免費許可使用該專利，或制定適度優(yōu)惠的可操作的專利許可政策，形成順利執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的環(huán)境。

對國際標(biāo)準(zhǔn)，首先采取積極學(xué)習(xí)、采用、靠攏的態(tài)度。積極參加國際標(biāo)準(zhǔn)的研究與制定。對其少數(shù)包含專利技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，要承認(rèn)其客觀存在，尊重其合法權(quán)益。認(rèn)真研究、分析其專利內(nèi)容以及專利許可政策，充分利用我們的比較優(yōu)勢，集中力量與其談判，爭取對我最為有利的被許可方式。同時開始探索、嘗試將我國民事權(quán)利主體擁有的專利納入國際標(biāo)準(zhǔn)的方法與途徑。

在我國具有優(yōu)勢地位或潛在優(yōu)勢的領(lǐng)域，應(yīng)積極研究制定我國企業(yè)、科研機構(gòu)能夠主導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)，并推進其國際化。在推出自主標(biāo)準(zhǔn)的工作中擁有自己的專利是除經(jīng)濟、市場實力以外的最重要的技術(shù)實力。我國目前推出的閃聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)、未來移動通信的B3G標(biāo)準(zhǔn)就是很好的例證。

3、對事實標(biāo)準(zhǔn)要承認(rèn)其客觀存在，合理利用，并與之競爭。對可能存在的壟斷等問題，建議結(jié)合《反壟斷法》的出臺，設(shè)立專門的反壟斷調(diào)查機構(gòu)，就事實標(biāo)準(zhǔn)中專利權(quán)的濫用進行調(diào)查，可通過司法程序?qū)艛?、專利?quán)的濫用或限制競爭的行為進行制裁。一定要設(shè)定一套完整的調(diào)查程序和司法程序，來解決目前已經(jīng)客觀存在的不平等、不公平的問題。

4、企業(yè)、大學(xué)、科研機構(gòu)聯(lián)合制定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)大力提倡。由于我國制定標(biāo)準(zhǔn)的實力不足，聯(lián)合各方面力量可以增大經(jīng)濟、技術(shù)、市場等方面的實力，提高談判的籌碼。這種聯(lián)合可以得到政府主管部門和標(biāo)準(zhǔn)部門的有力支持，取得很好的效果。在法律上可以由發(fā)起單位簽定合作協(xié)議，組建協(xié)調(diào)組織、建立專利池、制定專利許可政策等，這方面基本沒有法律障礙。

5、關(guān)于制定包含自主專利技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)注意的問題。

首先將我國重要的專利寫入標(biāo)準(zhǔn)不是目的，而是手段。應(yīng)根據(jù)需要和我方的實力(包括專利等技術(shù)實力)，綜合考慮之后才決定是否將自主專利寫入標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過充分論證一旦決策在某一標(biāo)準(zhǔn)采納自主專利，就要收集有關(guān)專利和有關(guān)技術(shù)資料，協(xié)調(diào)平衡各方面的利益，克服困難堅持到底。將自主專利寫入標(biāo)準(zhǔn)是一件艱苦、漫長、難度很大的工作，要有充分的思想準(zhǔn)備。(例：第三代移動通信的TD－SCDMA標(biāo)準(zhǔn)從制定開始已有十年左右時間，至今仍困難重重。)

6、標(biāo)準(zhǔn)與專利的法律關(guān)系涉及到標(biāo)準(zhǔn)、專利、合同、反壟斷、貿(mào)易等方方面面，既有國內(nèi)法也有國際協(xié)定和國際組織的規(guī)則。國內(nèi)除了認(rèn)真執(zhí)行現(xiàn)有法律法規(guī)之外，要加強《反壟斷法》的制定與實施；同時制定鼓勵民間制定標(biāo)準(zhǔn)的政策與法規(guī)，逐步與國際慣例靠攏。在處理國際標(biāo)準(zhǔn)時首先要遵守已簽署的國際協(xié)議，如WTO有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議(TRIPS協(xié)議)、有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)壁壘的協(xié)議(TBT協(xié)議)等。

參加國際標(biāo)準(zhǔn)化組織規(guī)則的制定，并充分利用該規(guī)則爭取我方的最大利益。

7、我國標(biāo)準(zhǔn)工作人員奇缺，全面掌握國際標(biāo)準(zhǔn)化法律規(guī)則的人才更是鳳毛麟角。要大力加強這方面的教育、培訓(xùn)，既要盡快普及這方面的知識，又要培育一批專家、學(xué)者，以適應(yīng)未來的需要。