規(guī)避新《勞動(dòng)合同法》背后

張千帆

如果一部法律用意良好卻實(shí)施不了，乃至實(shí)施難成為一種普遍現(xiàn)象，那么我們就不能不從制度上尋找問(wèn)題的根源。

據(jù)報(bào)道，《勞動(dòng)合同法》自今年元旦實(shí)施后，不少企業(yè)正通過(guò)律師尋找規(guī)避這部法律的方法。老板和律師兩相共謀、一拍即合，規(guī)避法律成為對(duì)雙方都有利的雙贏選擇：對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，要價(jià)不菲的法律“培訓(xùn)”意味著可觀的個(gè)人收入；對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，區(qū)區(qū)培訓(xùn)費(fèi)相對(duì)于法律實(shí)施帶來(lái)的成本根本算不了什么。

老板省錢、律師賺錢，《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施前景卻令人擔(dān)憂：如果老板和律師贏了，那么勞工和政府就輸了，《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞工權(quán)利的保障勢(shì)必落不到實(shí)處。

“徒法不足以自行”

沒(méi)有人否認(rèn)，勞工基本權(quán)利是需要法律保障的，而中國(guó)勞工目前所得到的保障還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。事實(shí)上，勞資雙方對(duì)這一點(diǎn)似乎并沒(méi)有異議。然而，在勞資雙方都沒(méi)有充分參與這部法律的起草過(guò)程，尤其是資方無(wú)論是出于利益還是情感都對(duì)法律對(duì)于勞工傾斜表示相當(dāng)程度的抵觸，而勞資力量又因?yàn)槿狈τ行У墓?huì)組織而極不均衡的情況下，勞工權(quán)利是否能夠得到有效保障?

恰好7月12日那個(gè)周末，北京大學(xué)人大與議會(huì)研究中心、憲法與行政法研究中心以及深圳當(dāng)代社會(huì)觀察研究所聯(lián)合舉辦了“2008深圳勞資對(duì)話會(huì)”，為期一天半的勞資雙方面對(duì)面協(xié)商也凸現(xiàn)了同樣的憂慮。作為活動(dòng)的組織者之一，筆者從這次活動(dòng)得到的經(jīng)驗(yàn)出發(fā)談一點(diǎn)自己的體會(huì)和思考。

筆者不是勞動(dòng)法專家，也沒(méi)有研究過(guò)勞動(dòng)法的宏觀經(jīng)濟(jì)后果，因而沒(méi)有資格談?wù)撨@部法律本身的優(yōu)劣，但是筆者和許多法學(xué)同行一樣關(guān)心這部法律的實(shí)施效果，關(guān)心這部法律的立法程序和公民參與，也關(guān)心這部法律背后所體現(xiàn)的中國(guó)社會(huì)治理模式。不可否認(rèn)的是，我們的許多法律用意是良好乃至良苦的，但是收到的效果卻不那么明顯，有時(shí)甚至適得其反。對(duì)待這種現(xiàn)象的正確方式恐怕不是責(zé)怪我們公民的法律意識(shí)不強(qiáng)、法律素質(zhì)不高，也不是指責(zé)老板和律師的自私自利；在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，理性利己是人性的正常體現(xiàn)，我們已經(jīng)不能純粹依賴道德說(shuō)教強(qiáng)求人們守法，而只有通過(guò)提高立法水平讓自私的人自愿守法。

事實(shí)上，一部良好的法律本身就需要兼顧相互對(duì)立的不同利益，即便要求某一方做出犧牲也必須事先征求其同意，而不能由立法者單方面強(qiáng)加義務(wù)，否則必將引起義務(wù)承擔(dān)者的抵制，而他們的自愿服從恰恰是法律實(shí)施的關(guān)鍵——實(shí)施《勞動(dòng)合同法》的障礙顯然不是得到權(quán)利的勞工，而是承擔(dān)義務(wù)的老板。因此，在民主與法治國(guó)家，立法程序必須由代表不同立場(chǎng)的利益集團(tuán)充分參與；各種不同力量相互碰撞、交鋒、談判、妥協(xié)，最后在達(dá)成共識(shí)的基礎(chǔ)上出臺(tái)立法，法律實(shí)際上只是紀(jì)錄了多數(shù)人的共識(shí)；即便在某些問(wèn)題上沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，多數(shù)人的表決壓倒了少數(shù)人的反對(duì)，面對(duì)面的協(xié)商和交流也增進(jìn)了相互理解、同情和體諒，從而化解實(shí)施過(guò)程中的阻力。因此，如果一部法律確實(shí)是“良法”，那么它就理應(yīng)得到絕大多數(shù)人的自愿服從，因而沒(méi)有必要過(guò)于擔(dān)心它的實(shí)施；反之，如果一部法律用意良好卻實(shí)施不了，乃至實(shí)施難成為一種普遍現(xiàn)象，那么我們就不能不從制度上尋找問(wèn)題的根源。

筆者認(rèn)為國(guó)家立法保護(hù)的初衷無(wú)疑是好的，但是收效注定是有限的。對(duì)于像勞工這樣的弱勢(shì)群體來(lái)說(shuō)，立法保護(hù)固然是一種捷徑——《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了無(wú)固定期限合同，工齡長(zhǎng)的工人似乎立刻受惠了，但是現(xiàn)實(shí)卻并沒(méi)有那么簡(jiǎn)單：如果《勞動(dòng)合同法》規(guī)定工齡十年以上的工人必須簽訂無(wú)固定期限合同，老板完全可以在第九年開(kāi)除這名工人，因而法律對(duì)勞工的保護(hù)很可能蛻變?yōu)槿藶閾p害勞工利益的理由。其實(shí)孟子早已說(shuō)過(guò)“徒法不足以自行”，任何一部法律本身都無(wú)法兌現(xiàn)自己的承諾；法律是否獲得如實(shí)有效的實(shí)施，取決于一系列政治與社會(huì)條件是否得到滿足：立法是否充分代表了民意?立法過(guò)程是否經(jīng)過(guò)不同利益的參與?是否存在有效和獨(dú)立的仲裁與司法解釋系統(tǒng)?弱勢(shì)群體能否利用有效的制度渠道維護(hù)自己的法律權(quán)利?民主與法治國(guó)家不僅具備有效的實(shí)施體系，而且代表多數(shù)人意志的立法本身帶有巨大的道德權(quán)威。在某種意義上，弱勢(shì)群體在其保護(hù)措施上升到法律意志之后，就不再是純粹的“弱勢(shì)”，因?yàn)樗梢杂行Ю脤?duì)其有利的法律和道德資源以及一整套國(guó)家制度保護(hù)自己。

反之，如果上述條件不滿足，那么即便法律強(qiáng)化了實(shí)施機(jī)制，例如《勞動(dòng)合同法》對(duì)違法企業(yè)規(guī)定了雙倍罰款，沒(méi)有從根本上改變?nèi)鮿?shì)地位的群體也未必能有效利用對(duì)自己有利的條款?！缎姓V訟法》對(duì)于改善中國(guó)行政法治的功勞不可謂不大，但是迄今為止行政訴訟仍然是利益受到侵害的公民在走投無(wú)路之后不得不選擇的最后一步；不敢訴、不愿訴的現(xiàn)象仍然普遍存在，相當(dāng)一部分原告在起訴后又“自愿”撤訴。為什么?不僅因?yàn)楣偎沮A得艱難，更因?yàn)橹灰艾F(xiàn)管”將來(lái)還繼續(xù)管著你，那么即便贏了一場(chǎng)官司，對(duì)你長(zhǎng)期來(lái)說(shuō)還是得不償失。只要沒(méi)有從根本上改變官?gòu)?qiáng)民弱的狀況，無(wú)論如何改善《行政訴訟法》恐怕都無(wú)濟(jì)于事?！秳趧?dòng)合同法》的問(wèn)題更大，因?yàn)閯诠ぞ驮诶习逖燮さ紫?，老板?duì)員工的管束遠(yuǎn)甚于政府對(duì)平民的管束?！秳趧?dòng)合同法》單兵突進(jìn)，依靠公權(quán)力量強(qiáng)勢(shì)介入勞動(dòng)關(guān)系；但是在不能從根本上改變資強(qiáng)勞弱的情況下，勞工是否能有效利用這部法律保護(hù)自己?我們不得不打上一個(gè)大大的問(wèn)號(hào)。

兩種保障方式的比較

由此可見(jiàn)，勞工權(quán)利保障大致存在兩種模式。一種是通過(guò)國(guó)家立法干預(yù)或管制，從法律上保護(hù)勞工權(quán)利；另一種是依靠勞資共同參與企業(yè)決策，實(shí)行企業(yè)自治和勞工的自我保護(hù)。在邏輯上，這兩種模式未必是非此即彼的：任何國(guó)家在理論上都可以“雙管齊下”，在實(shí)行企業(yè)自治的同時(shí)通過(guò)立法保護(hù)勞工的某些基本權(quán)利，只不過(guò)如果勞工已經(jīng)可以通過(guò)有效的工會(huì)組織實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，那么就沒(méi)有必要過(guò)度依賴立法保護(hù)，而不必要的立法保護(hù)往往構(gòu)成對(duì)企業(yè)自治和市場(chǎng)自由的過(guò)度干預(yù)。因此，諸如美國(guó)等國(guó)沒(méi)有無(wú)固定期限合同這一說(shuō)，有的企業(yè)甚至根本不和雇員簽合同，但是這并不意味著雇員的利益得不到適當(dāng)保護(hù)，而只是說(shuō)明保護(hù)機(jī)制不同而已_雇員通過(guò)選舉產(chǎn)生代表自己利益的工會(huì)，迫使老板不得隨意裁員，否則可威脅采取集體罷工等法律允許的對(duì)抗手段。

當(dāng)然，這并不是說(shuō)有了工人自己的工會(huì)組織，國(guó)家就可以做一個(gè)放任不管的“甩手掌柜”。恰好相反，工會(huì)只是企業(yè)自治的起點(diǎn)，而遠(yuǎn)不是終點(diǎn)，工會(huì)組織必須依靠國(guó)家法律才能得到有效保護(hù)與規(guī)范。雖然深圳勞資對(duì)話會(huì)上的資方代表對(duì)工會(huì)表達(dá)了普遍善意，但是在實(shí)踐過(guò)程中勞資雙方必然會(huì)在工會(huì)問(wèn)題上產(chǎn)生諸多糾紛。在沒(méi)有國(guó)家法律保護(hù)的自然狀態(tài)下，即便是工人自己選舉產(chǎn)生的工會(huì)在資本面前也仍然處于相對(duì)弱勢(shì)地位，譬如老板可以通過(guò)開(kāi)除積極維權(quán)的工會(huì)代表迫使工會(huì)就范；反過(guò)來(lái)，工會(huì)也可能利用自己的力量不正當(dāng)?shù)負(fù)p害企業(yè)利益。因此，工會(huì)的權(quán)利保障與合法運(yùn)行仍離不開(kāi)國(guó)家法律的有效規(guī)范。但是和“管制”立法根本不同的是，這種規(guī)范的目的非但不是限制企業(yè)自由，而恰恰是保障企業(yè)在勞資公決的基礎(chǔ)上理性自治。

深圳勞資對(duì)話會(huì)對(duì)《勞動(dòng)合同法》乃至一般法律的實(shí)施提供了幾點(diǎn)啟示。首先，一部法律的有效實(shí)施需要全社會(huì)的支持，尤其是法律義務(wù)承擔(dān)者的認(rèn)同。在這次勞資對(duì)話會(huì)上，不少資方代表對(duì)這部法律體現(xiàn)的勞工傾斜表示反對(duì)，認(rèn)為法律規(guī)定資方的單方面義務(wù)有違平等原則。無(wú)論他們的立場(chǎng)是否正確或有理，如果社會(huì)上相當(dāng)一部分人不認(rèn)同法律的基本正當(dāng)性，那么這部法律的實(shí)施將注定遭遇抵制。其次，化解抵觸的有效方法是通過(guò)面對(duì)面的理性對(duì)話。通過(guò)面對(duì)面的辯論，勞資對(duì)話會(huì)讓對(duì)方都直接聽(tīng)到對(duì)方的心聲，了解他們的困難和辛酸，進(jìn)而產(chǎn)生相互同情和體諒，并幫助化解資方對(duì)法律傾斜的抵觸情緒。雖然《勞動(dòng)合同法》在制定過(guò)程中也征求了大量社會(huì)意見(jiàn)，但是這種國(guó)家和公民之間自上而下的單面向過(guò)程并不能產(chǎn)生勞資直接對(duì)話的效果，而某些問(wèn)題的解決方案正是從對(duì)話中產(chǎn)生的。出人意料的是，出席這次對(duì)話會(huì)的資方代表普遍表示支持真正代表勞工利益的工會(huì)組織，而少數(shù)企業(yè)已經(jīng)付諸行動(dòng)并取得良好效果。最后，社會(huì)各方的力量均衡是法律獲得有效實(shí)施的基本前提；如果法律要特別照顧某個(gè)弱勢(shì)群體，那么必須首先通過(guò)適當(dāng)?shù)闹贫劝才疟ＷC這個(gè)群體可以“反弱為強(qiáng)”，進(jìn)而有效利用社會(huì)或國(guó)家提供的資源。要實(shí)施《勞動(dòng)合同法》，必須建立真正代表勞工利益的工會(huì)組織，保證勞資力量的大致均衡，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)勞資共決的企業(yè)自治。

總之，中國(guó)絕大多數(shù)企業(yè)都是老板和員工的企業(yè)，而不是國(guó)家的企業(yè)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家沒(méi)有別的選擇，只有信任企業(yè)自治，通過(guò)勞資雙方共同探尋出路、解決糾紛，而要建立有效的勞資共決機(jī)制，首先必須建立勞資對(duì)話的各種渠道。