法制變革的“中國經(jīng)驗”

高全喜

政治的開放程度為中國的法制進(jìn)程提供了一個不可逾越的邊界，法治主義的真正核心恰恰是在對于這個邊界的擴(kuò)展，于是人們難免收獲扭曲的法治主義或修辭學(xué)的法治主義。這一點與中國的經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)學(xué)困境幾乎是一樣的。

中國法制變革的30年，從總的方面來說，是中國近代以來的社會大轉(zhuǎn)型的一個部分.如果說鴉片戰(zhàn)爭以來的150年中國經(jīng)歷了三次大型的社會巨變，即晚清變法、辛亥革命和1949年新中國成立，那么，這30年的法制之變是其中離我們最近的一次變革的一個新轉(zhuǎn)機(jī)，而且這個轉(zhuǎn)機(jī)并沒有完成，甚至還剛剛開始。

回首中國近現(xiàn)代歷史，第一輪的中國之變，其癥結(jié)點便是落實在法制上，“變法圖強”是晚清之際一代中國人的心聲。然而內(nèi)外交迫，國運多舛，辛亥革命和共產(chǎn)革命，100多年的政治激進(jìn)主義打破了法制中國的改良進(jìn)程，致使中國在20世紀(jì)幾乎遭遇了滅頂之災(zāi)，內(nèi)外戰(zhàn)爭頻仍不絕，國民經(jīng)濟(jì)幾近崩潰。1978年鄧小平等人開啟的改革開放，使中國的歷史又回到近代的起點，變法圖強再一次絕處逢生，成為中國現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的正道。筆者認(rèn)為，只有從上述宏觀大背景來審視中國30年來的法制變革，才能看清真相，這個法制之變不僅是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的政制與法制改革，而且接續(xù)的是晚清以來的變法圖強，它打破的不僅是“文化大革命”的革命狂潮，而且是對中國百年政治激進(jìn)主義的矯正。

從政治邏輯來看，我們150年來所亟待解決的問題，對應(yīng)的是西方17至19世紀(jì)各民族國家曾經(jīng)面臨的現(xiàn)代化問題。而我們現(xiàn)在所必須應(yīng)對的國際秩序卻是20世紀(jì)和21世紀(jì)的世界新秩序，因此，在時間上乃是不對應(yīng)的，這就使我們的任務(wù)面臨著兩難困境。一方面我們要建設(shè)一個全面現(xiàn)代化的民族國家，而且是一個自由民主憲政的政治國家，這是西方各現(xiàn)代國家用了300多年的時間才完成的，但是另一方面，西方現(xiàn)代社會的政治狀況卻逐漸出現(xiàn)了去國家化的趨勢，自由民主憲政的現(xiàn)代國家的弊端以及國際秩序的不合理、不公正弊端日漸顯示出來，也就是說，我們的國家建設(shè)以及現(xiàn)代化道路遭遇后現(xiàn)代政治的阻擊，建設(shè)自由民主憲政的國家的正當(dāng)性和開放的現(xiàn)代社會的合理訴求，面臨后現(xiàn)代社會和全球化的挑戰(zhàn)。此外，我們又是一個文明古國，5000年來的政治文化傳統(tǒng)使得我們建設(shè)國家的任務(wù)必須解決好與傳統(tǒng)體制的關(guān)系問題。

從某種意義上說，中國法制30年的變革，從一開始就面臨上述問題的挑戰(zhàn)，如何處理這些問題，是法制中國30年遠(yuǎn)沒有解決的，而且這些問題在我們逐步解決了全能主義法制的社會控制之后，將變得更加尖銳和緊迫。

政制與法制的二元分化

筆者認(rèn)為這30年是從黨與國家的一元化到政制與法制的二元分化的30年，改革之初的思想解放運動，十一屆三中全會的決議，20世紀(jì)90年代的經(jīng)濟(jì)改革大潮，一系列法律規(guī)則的修訂、制定與頒布，等等這些看似不同領(lǐng)域的變化，實際上都屬于現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型之標(biāo)志，它們具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，集中體現(xiàn)了_一個從黨與國家一元化到政制與法制的二元分化的變革路徑。

中國30年法制變革的撬板是從擺脫政制的強制約束開始的，盡管它的直接動力來自政制。黨政分開，權(quán)力下放，民主法制，上個世紀(jì)80年代鄧小平多次提出的這些主張，大多寫進(jìn)了黨的各屆全會決議和相關(guān)文件之中，成為那個時期的綱領(lǐng)性文獻(xiàn)。具體地考察，中國30年的法制變革，表現(xiàn)在法律制度的構(gòu)建是成果豐碩的，在公法領(lǐng)域，我們修改了刑法、刑事訴訟法，頒布了行政許可法、行政訴訟法、立法法，2004年修改憲法，人權(quán)入憲等，在私法領(lǐng)域，我們制定了一系列法律規(guī)則，例如，民法通則、公司法、合同法、擔(dān)保法，尤其是加入WTO，近年又制定了物權(quán)法等。上述法律規(guī)則的制定和完善，使得一個與中國30年改革開放、市場經(jīng)濟(jì)和政治文明相匹配的現(xiàn)代化的法律體系初步建立起來，這個法律體系和法制制度構(gòu)成中國走向現(xiàn)代社會的一個重大的具有根本性意義的支柱。

中國法制30年的變革進(jìn)程，其理論形態(tài)大體說來經(jīng)歷了如下三個階段第一個階段是頭10年，這是中國法律理論的啟蒙時期，即從舊政制的權(quán)力話語中逐漸建立起法學(xué)的獨立領(lǐng)域，與此相關(guān)聯(lián)的政治法律等問題的大討論使得法學(xué)在繼哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)之后成為一門顯學(xué)，在改革中占據(jù)了前沿的地位。

第二個階段是部門法的大發(fā)展時期，與中國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相配套，這一時期的法律理論在推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)以及促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)相接軌的法律構(gòu)建方面起到了巨大的作用。與此相關(guān)聯(lián)的還有一系列部門法的修訂和頒布，以及中國加入WTO和全面參與全球化進(jìn)程，等等，中國的法律和法學(xué)都扮演了積極的角色。

第三個階段是關(guān)于民本主義的法律構(gòu)建，這個方面的工作主要是從這幾年開始強化的，例如，消費者權(quán)益法、環(huán)境保護(hù)法、勞動合同法等，這些法律旨在落實新時期中國共產(chǎn)黨提出的“以人為本”與“和諧社會”的目標(biāo)，構(gòu)建一個新型的社會主義福利社會，使改革開放30年的經(jīng)濟(jì)成果為每一個國民所實際地享有。

粗略考察后，我們會發(fā)現(xiàn)一個非常明顯的特征，即盡管其間不時有政治化法制的國家與法的一元化傳統(tǒng)觀點，不時是有強調(diào)本土資源、民族特性和民間習(xí)俗(法)，以及后現(xiàn)代批判法學(xué)等各種理論，但中國法學(xué)的主流，卻是一種現(xiàn)代化的法律自治理論，它們表現(xiàn)為對于政制的疏離、對于政治權(quán)力的抵御，對于政府行政的約束，對于個人權(quán)利的維護(hù)，對于社會經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)范，對于個人從生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、表達(dá)權(quán)到各種合法的社會權(quán)益的確認(rèn)、保障和維護(hù)，等等，因此，法治理論、權(quán)利理論、人權(quán)理論、憲政理論成為中國現(xiàn)代法理學(xué)的基本理論。

“中國經(jīng)驗”

從某種意義上說，30年中國法制進(jìn)程確實存在著一種經(jīng)驗，顯現(xiàn)出一種改良主義的法治中國的道路，或者說，中國法制30年來經(jīng)歷著近現(xiàn)代歷史以來少有的巨變，這個巨變無論從內(nèi)部的制度結(jié)構(gòu)、價值取向和技術(shù)操作等方面看，還是從與外部世界格局的交匯、碰撞、沖突與對抗、調(diào)適等方面來看，都是巨大的，甚至是較為成功的。

例如，從立法、司法和政府行政的權(quán)力結(jié)構(gòu)之區(qū)分，從逐漸脫離傳統(tǒng)的黨政法一元化體制，從主流意識形態(tài)倡導(dǎo)的執(zhí)政為民、法治政府、司法監(jiān)督、依法治國和政治文明的法治理念之宣傳，從積極參與國際秩序的法制規(guī)則，加入世界貿(mào)易體系，擔(dān)當(dāng)大國責(zé)任，倡導(dǎo)世界和平新秩序，我們都可以發(fā)現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型，看到一個理性的中國在處理內(nèi)政、外交事務(wù)中的法制意識的開放、穩(wěn)健以及建設(shè)性的成就。

無論如何，上述這些重大的內(nèi)外兩個方面的法制變革，是中國作為一個大國，在改革舊體制、向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型的一種值得肯定的進(jìn)步過程。如果說有中國經(jīng)驗的話，在筆者看來，這個經(jīng)驗是與改革進(jìn)步、變法圖強的主題聯(lián)系在一起的，其理論基礎(chǔ)仍然是鄧小平

提出的現(xiàn)實主義的實踐理性原則，或中國傳統(tǒng)有自的實事求是原則，用大家耳熟能詳?shù)脑捳f，就是摸著石頭過河，就是舊瓶裝新酒，用學(xué)術(shù)語言說，就是法制的漸進(jìn)改良主義，就是對于現(xiàn)代化法制模式的中國修正主義。

沒有這種實踐理性的包容性、開放性，甚至試錯性，中國的法制不可能達(dá)到今天這個地步。例如，“良性違憲”、“判例制度”、依法維權(quán)等討論所反映出來的問題，從一個側(cè)面說明了這種實踐理性在一些具體的法制領(lǐng)域的調(diào)適作用。因為，中國法制在轉(zhuǎn)型期面臨的問題是多方面的，誰也沒有能力在開始就構(gòu)建出一個全方位的規(guī)劃，這種理性建構(gòu)主義的獨斷論與政制專制主義的結(jié)合，曾經(jīng)對于中國法制造成了巨大的災(zāi)難，因此，改良主義的實踐理性，允許法制領(lǐng)域的具體實踐和改革探索，甚至允許試錯，搞法制的試驗田，成熟之后加以總結(jié)推廣，上升到國家立法，予以制度化、法制化，這是中國法制一個突出的經(jīng)驗。

30年中國法制的法律自主性及法治主義的模式確實得到了很大的擴(kuò)展，但應(yīng)該指出的是，這些擴(kuò)展和推進(jìn)基本上是在中國現(xiàn)有的政治體制的框架下逐漸進(jìn)行的。這樣一來，政治的開放程度為中國的法制進(jìn)程提供了一個不可逾越的邊界，法治主義的真正核心恰恰是在對于這個邊界的擴(kuò)展以及自身主體性的建構(gòu)上，由于受制于政制的嚴(yán)重約束，因此，其內(nèi)在動力就受到很大的制約甚至改變了正常的路徑，成為扭曲的法治主義或修辭學(xué)的法治主義。這一點與中國的經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)學(xué)困境幾乎是一樣的。

中國政制自鴉片戰(zhàn)爭以來，就一直處于非常政制的歷史時期，150年來，我們并沒有建立起一個良好的憲法政制，立憲時代的政制主題直到今天并沒有完成。30年前的法制變革，并不是憲法政制的產(chǎn)物，當(dāng)時政制與法制二元分化的動力機(jī)制也不是憲法問題，而是黨與國家的政制問題。從某種意義上說，中國政制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型很類似德國和法國，150年來，我們頻繁跋涉于政制的革命性巨變之中，立憲政制不但沒有完成，而且日常政制(在常規(guī)情況下劃分出你的與我的，尤其是政治權(quán)力與個人領(lǐng)域的邊界)也沒有建立起來，法治離百姓的日常生活甚遠(yuǎn)，強權(quán)就在我們身邊。

因此，所謂的中國經(jīng)驗之根基還是十分不牢固的，已經(jīng)取得的一些成就隨時都有傾覆的危險。在這樣一種境況下過分奢談法制的中國經(jīng)驗無疑具有一定的誤導(dǎo)性。

(作者為北京航空航天大學(xué)去學(xué)院教授)

(責(zé)編/趙義)