論ＷＴＯ體制下文化產(chǎn)品例外的不確定性

[摘 要] WTO規(guī)則內(nèi)對文化產(chǎn)品的調(diào)整主要集中于GATT1994和GATS，但兩者同時(shí)適用于文化產(chǎn)品時(shí)可能會(huì)遇到一些沖突，WTO規(guī)則并沒有對二者沖突的解決做出規(guī)定。因此應(yīng)把GATT1994與GATS作為一個(gè)整體，而不能把兩者割裂開來看作獨(dú)立的協(xié)議，統(tǒng)一適用與同文化產(chǎn)品的相關(guān)規(guī)則，并減少在適用過程中的不確定性。

[關(guān)鍵詞] 文化產(chǎn)品 放映限額 補(bǔ)貼

某些作為貿(mào)易對象的貨物和服務(wù)都兼具文化和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，每一成員對于進(jìn)口這些產(chǎn)品可以實(shí)施貿(mào)易限制或歧視措施，以保護(hù)和促進(jìn)本土文化或者對這些產(chǎn)品的生產(chǎn)者進(jìn)行保護(hù)。特定產(chǎn)品的文化價(jià)值不僅可以在產(chǎn)品的性質(zhì)上反映出來，而且還可以在其他的生產(chǎn)或消費(fèi)的方式上，或在對本土文化特征的影響上反映出來，這就是貿(mào)易和文化之間的關(guān)鍵問題所在。文化保護(hù)的目標(biāo)也在于使一個(gè)國家免受國外文化的影響。貿(mào)易自由化的目標(biāo)與文化保護(hù)的目標(biāo)存在著沖突，也就是說貿(mào)易價(jià)值與文化價(jià)值存在著沖突。

允許對文化產(chǎn)品實(shí)施歧視性文化政策措施，同時(shí)又對貿(mào)易自由化的限制減少到最低，在WTO體制下，當(dāng)前的GATT1994和GATS之下的例外是否能夠滿足這一目標(biāo)？通過對與文化產(chǎn)品密切相關(guān)的例外的分析發(fā)現(xiàn)，GATT1994和GATS之間的這些例外是不確定的。

一、GATS項(xiàng)下政府提供的服務(wù)例外

GATS對于政府提供的服務(wù)僅僅定義為，“服務(wù)包括任何部門的任何服務(wù)，但在行使政府職權(quán)時(shí)提供的服務(wù)除外”，“行使政府職權(quán)時(shí)提供的服務(wù)”指既不依據(jù)商業(yè)基礎(chǔ)提供，也不與一個(gè)或多個(gè)服務(wù)提供者競爭的任何服務(wù)。一些國家的政府在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域提供服務(wù)，比如通過公共廣播系統(tǒng)提供。在德國，通過對電視和無線電收音機(jī)使用者或所有者征收許可費(fèi)用以對公共廣播業(yè)者進(jìn)行部分資助。和其他國家的公共廣播系統(tǒng)一樣，德國的公共電視頻道對于廣告收入的依賴非常小，并且因此依賴于觀眾的數(shù)量，因此他們的業(yè)務(wù)大多導(dǎo)向信息節(jié)目和文化節(jié)目，較少的涉及娛樂，小說和廣告。

如果GATS不適用于這些政府提供的服務(wù)，那么公共廣播系統(tǒng)將只選擇播出本土節(jié)目，而不考慮對相關(guān)WTO成員所做的承諾，也不會(huì)去考慮這一選擇是否是公正。然而，這些服務(wù)可能并不是政府在行使職權(quán)時(shí)提供的，因?yàn)樵S多公共廣播與私營廣播相競爭，并且公共廣播逐漸增加了其在商業(yè)上的業(yè)務(wù)，因此這些服務(wù)將會(huì)經(jīng)常受制于GATS的調(diào)整。GATS對與獨(dú)占和壟斷的服務(wù)提供者相關(guān)聯(lián)的成員實(shí)施了額外的義務(wù)，這些相關(guān)聯(lián)的成員就可能包括一些公共廣播。

在某些情形下政府也可能自己進(jìn)行電影的生產(chǎn)和創(chuàng)作，或者他們自己經(jīng)營電影放映業(yè)務(wù)，例如埃及。盡管埃及在1971年表示停止生產(chǎn)故事片，并且1970年開始就已經(jīng)開始出售曾經(jīng)屬于政府所有的電影院。但是在2001年，埃及政府通過建立新的電影生產(chǎn)和銷售機(jī)構(gòu)開始從事生產(chǎn)故事片。同樣，埃及政府也不屬于那些以高利潤為導(dǎo)向的電影記錄短片的主要生產(chǎn)者。然而在很多情形下，埃及政府所提供的這些服務(wù)將仍然會(huì)受到GATS的調(diào)整，就是因?yàn)樗麄兗仁且陨虡I(yè)方式為基礎(chǔ)而進(jìn)行的提供，又是以與其他服務(wù)提供商相競爭的方式提供。

因此，根據(jù)GATS項(xiàng)下對于政府提供服務(wù)的例外來看，這一例外似乎并不能為各成員方提供一個(gè)合理的方式用以實(shí)施歧視性文化政策措施。同樣，這一例外也不能對GATT1994和GATS項(xiàng)下針對這些措施規(guī)定的例外而產(chǎn)生的不確定提供補(bǔ)救。

二、放映限額例外

當(dāng)GATT1947在起草國民待遇這一義務(wù)時(shí)，一些國家就認(rèn)為在保護(hù)國內(nèi)電影產(chǎn)業(yè)時(shí)只是運(yùn)用關(guān)稅這一措施是不夠的，他們認(rèn)為必需對電影產(chǎn)品實(shí)施放映限額這一措施。他們主張，與出于對經(jīng)濟(jì)方面的考慮相比，針對調(diào)整電影產(chǎn)業(yè)的規(guī)則與國內(nèi)文化政策更加相關(guān)。GATT1994的第4條就反映了WTO各成員方在文化產(chǎn)品待遇方面所達(dá)成的妥協(xié)，至少在以貨物形式進(jìn)行貿(mào)易的文化產(chǎn)品是如此。

從一個(gè)方面來看，GATT1994第4條規(guī)定包含了針對國民待遇義務(wù)的例外，也就是允許各成員方對于國產(chǎn)電影的放映實(shí)施最低限度的放映限額，這一例外在第3條第10款被明確的承認(rèn)。從另一個(gè)角度來講，第4條對于保護(hù)國產(chǎn)電影而實(shí)施了特定的規(guī)則，例如定量調(diào)節(jié)的要求是以放映限額的形式，而不是以任何其他的形式出現(xiàn)，并且那些放映限額符合第4條（a）所規(guī)定的條件。類似的，對于一般最惠國待遇義務(wù)，第4條提供了一個(gè)有限的例外，也就是說可以根據(jù)4（a）規(guī)定的條件，允許對某一特定來源的電影采用最低放映限額，但是所保留的最低比例不得提高至超過1947年4月10日已實(shí)施的水平。

第4條（d）中關(guān)于將來所需要進(jìn)行的談判的規(guī)定表明，有關(guān)電影片的特殊規(guī)定的爭論在1947年并沒有結(jié)束，或者說這一爭論一直持續(xù)到1995年。一些國家實(shí)施了那些根據(jù)第4條的規(guī)定而將會(huì)被推定為正當(dāng)?shù)姆庞诚揞~。第4條的規(guī)定也擴(kuò)展適用于在新西蘭1947年4月10日生效的出租電影限額。然而，第4條的適用范圍仍然不是很確定。

在1961年，根據(jù)美國的請求建立了一個(gè)工作組，檢查GATT1947對電視節(jié)目的適用。美國主張，電視節(jié)目根據(jù)GATT1947是貨物，但是第四條不得擴(kuò)展適用于這些節(jié)目，因?yàn)榕c電影片相比這一產(chǎn)業(yè)具有不同的性質(zhì)。相反他卻提出建議，要求締約方在為本土生產(chǎn)者保留的播出時(shí)間的任何法規(guī)與合理的觀看外國節(jié)目的相關(guān)規(guī)定之間進(jìn)行平衡。工作組的其他成員建議第四條應(yīng)該同樣的適用于電視節(jié)目，否則電視節(jié)目是屬于沒有被GATT1947所涵蓋的服務(wù)。工作組提出了建議草案但并沒有解決這一問題。

在1989年10月3日，EC委員會(huì)通過了無國界電視指令。美國要求在GATT1947之下與EC和幾個(gè)歐洲國家就指令進(jìn)行談判，認(rèn)為指令的一些規(guī)定可能要求EC的成員國采取那些將可能會(huì)違反GATT的措施。美國貿(mào)易代表同樣也把EC到特別301條款優(yōu)先觀察名單中。EC卻主張指令不在GATT1947之內(nèi)。最終，這一爭端被納入到烏拉圭回合關(guān)于服務(wù)的磋商中。一些評論者主張，根據(jù)各成方在此方面的一些實(shí)踐，GATT第4條現(xiàn)在也不能認(rèn)為可以適用于電視節(jié)目，相反電視節(jié)目應(yīng)該由GATS的視聽服務(wù)待遇加以調(diào)整。

根據(jù)以上的分析可以很容易看出，對GATT第4條作出清晰而確實(shí)的解釋是十分困難的。然而，這類不確定性在WTO各協(xié)定中，國際條約中，甚至是在國內(nèi)法中也是非常普遍的。這就是為什么需要爭端解決機(jī)構(gòu)對WTO的規(guī)定加以解釋或加以澄清說明。對GATT第4條而言一個(gè)更加重要的問題是，在GATS項(xiàng)下沒有與之相對應(yīng)的條款。因此，根據(jù)GATT第4條的規(guī)定，放映限額這一例外是正當(dāng)?shù)?，但是適用這一例外似乎將會(huì)違反GATS的第16條關(guān)于市場準(zhǔn)入的承諾。

在以上情形下，筆者認(rèn)為GATT1994第4條和GATS第16條同時(shí)都可以適用于文化產(chǎn)品，如果把GATT1994的第4條取消的話，那就意味著電影配額將受制于GATT1994的一般原則和例外。然而基于各成員方對第4條信賴，又因成員方之間適用GATT1994第4條已經(jīng)有相當(dāng)長的歷史，因此達(dá)成取消第4條的共識(shí)將會(huì)非常困難。假若保留GATT1994第4條，那就必須對GATS做出一定的變更。筆者認(rèn)為，以下兩點(diǎn)值得重新思考：首先，消除適用GATT1994第4條的不確定性。即如果成員之間同意適用GATT1994第4條，就必須在GATS框架下確認(rèn)第四條的適用不違反其規(guī)定；其次，可以考慮在GATS框架下允許一定的配額存在。也就是說可以允許成員方在電視、廣播播出內(nèi)容方面就其本土內(nèi)容的最低限額做出限制，因?yàn)镚ATS的國民待遇承諾并未阻止成員方維持或增加對視聽節(jié)目本土內(nèi)容最低限度的要求。

在GATS框架下對文化產(chǎn)品做出配額限制，這種方法迎合了成員方對其文化政策措施關(guān)注的需要。以視聽產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)的美國為例，分析其與其他國家簽署的自由貿(mào)易協(xié)定，可以認(rèn)為他能夠接受這種修改。例如在2005年1月1日生效的美國與澳大利亞簽署的自由貿(mào)易協(xié)定中，澳大利亞保留了對其本土內(nèi)容的視聽節(jié)目最低限度要求的這一權(quán)利，而這一最低限度和其與美國簽署協(xié)議時(shí)的水平保持一致。另外，在2004年1月1日生效的美國和智利之間的自由貿(mào)易協(xié)定中也有相類似的規(guī)定，“作為一般性的要求，智利民族電視委員會(huì)可以確定通過公開渠道向公眾提供開放的電視頻道所播放的智利本地節(jié)目多達(dá)40%?！彼云渌蓡T方也希望采取相類似的措施，即當(dāng)市場沒有能力調(diào)節(jié)本地節(jié)目所達(dá)到最低限度時(shí)，政府采取相應(yīng)的措施進(jìn)行干預(yù)。

三、GATT第3條以及第16條補(bǔ)貼的例外

通過對進(jìn)口文化產(chǎn)品提供低于同類國產(chǎn)品待遇水平方式對國內(nèi)文化產(chǎn)品的生產(chǎn)者提供補(bǔ)貼，這一方式可能會(huì)違反國民待遇原則。但是GATT1994第3條8（b）明確的說明，“本條的規(guī)定不阻止僅給予國內(nèi)生產(chǎn)者的補(bǔ)貼支付”。一個(gè)特定的支付是否屬于第3條8（b）所說的支付將取決于支付當(dāng)時(shí)的情形，包括支付來自于誰和支付給誰，支付的程序，以及是否任何人都能從這一支付中受益。如果支付不屬于第3條8（b）所說的支付，“以直接或間接增加自其領(lǐng)土出口的任何產(chǎn)品或減少向其領(lǐng)土進(jìn)口的任何產(chǎn)品的方式實(shí)施補(bǔ)貼，則該締約方應(yīng)將該補(bǔ)貼的范圍和性質(zhì)、該補(bǔ)貼對自其領(lǐng)土出口、向其領(lǐng)土進(jìn)口的受影響產(chǎn)品的數(shù)量所產(chǎn)生的預(yù)計(jì)影響以及使該補(bǔ)貼成為必要的情況向締約方全體作出書面通知，”這也就是說要受透明度原則的限制。此外，根據(jù)第3條8（b）所規(guī)定的例外而沒有違反國民待遇義務(wù)的補(bǔ)貼，仍然要遵守GATT1994第16條“對出口補(bǔ)貼的附加規(guī)定”。

美國訴加拿大期刊進(jìn)口措施案（Canada-Periodicals），是成員方可以根據(jù)第3條8（b）主張文化政策措施國民待遇例外的典型案例，本案說明了加拿大政府對加拿大郵政公司的支付的性質(zhì)屬于第3條8（b）規(guī)定的例外。在這一案例中，美國政府對加拿大政府規(guī)定提出了指控，這一規(guī)定是加拿大政府資助加拿大郵政公司以對合格的包括期刊在內(nèi)的出版物提供較低的郵寄費(fèi)率（資助費(fèi)率）。[5]適格的條件包括對出版物加拿大人擁有所有權(quán)以及控制權(quán)，并且為在加拿大運(yùn)輸?shù)哪康?，期刊在加拿大出版、印刷以及郵寄。對于資助費(fèi)率不適格的從業(yè)者在加拿大境內(nèi)大規(guī)模的郵寄期刊，其可以通過申請和加拿大郵政公司簽訂協(xié)議以獲取較低的郵寄費(fèi)率（商業(yè)費(fèi)率）。對于在加拿大出版和印刷的期刊，其商業(yè)費(fèi)率要比那些在其他任何地方出版的期刊要低，并且前者可以額外獲得折扣而后者卻不能享有。

專家小組裁定商業(yè)費(fèi)用違反了GATT第3條第4款，但加拿大沒有對這一裁定提起上訴。專家小組裁定資助費(fèi)用也違反第3條第4款，但是加拿大辯稱資助費(fèi)用根據(jù)第3條第8（b）所提供的補(bǔ)貼。美國認(rèn)為第3條第8款（b）不能適用，因?yàn)檎Y助的不是加拿大的出口商（生產(chǎn)者），而是加拿大郵政公司。美國根據(jù)EEC-Oilseeds I的GATT案例中專家組的陳述，“可以合適的推斷，不是直接給予生產(chǎn)者的支付并不是專屬于他們的支付?！盵6]盡管專家小組同意這一先前專家小組的報(bào)告，但是專家組否定了美國的觀點(diǎn)，因?yàn)閷＜医M認(rèn)為加拿大郵政公司并未從“受資助”的郵政費(fèi)率的規(guī)定上獲得經(jīng)濟(jì)利益，事實(shí)上，補(bǔ)貼的支付不是針對加拿大郵政公司，而是專門針對合格的加拿大出版商的。因此，專家組裁定加拿大郵政資助符合GATT第3條第8款b項(xiàng)。

在上訴過程中，上訴機(jī)構(gòu)指出EEC-Oilseeds I一案中的專家小組就支付的直接性質(zhì)的評論是屬于法官的附帶意見。這就表明，對國內(nèi)生產(chǎn)者提供的間接的支付可能就會(huì)符合第3條第8款（b）中所規(guī)定的補(bǔ)貼。然而，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為第3條第8款（b）是指的支付，包括了政府提供的財(cái)政支付。對國內(nèi)產(chǎn)品或生產(chǎn)者的稅收的扣除或減免被第3條第8款（b）排除在外，這些應(yīng)該由第3條的第2款和第4款加以調(diào)整。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為沒有理由在產(chǎn)品稅率的減少與運(yùn)輸或郵寄費(fèi)率的減少之間進(jìn)行區(qū)別。盡管政府資金發(fā)生了內(nèi)部轉(zhuǎn)移，這樣就可以使加拿大郵局對國內(nèi)期刊生產(chǎn)者提供資助費(fèi)率，盡管這些生產(chǎn)者可以因此而獲取低郵寄的費(fèi)用的利益，但是加拿大實(shí)際上并未對他們進(jìn)行任何支付。因此資助費(fèi)率不是補(bǔ)貼，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為專家組報(bào)告中對這一問題的解釋是錯(cuò)誤的。上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組關(guān)于加拿大資助費(fèi)率符合GATT第3條第8款（b）的結(jié)論。

然而，如果這種支付符合了包括政府支出在內(nèi)的相關(guān)要件的話，GATT1994第3條第8款b項(xiàng)為那些希望為他們的文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)行補(bǔ)貼的成員方提供了巨大的靈活性。

四、GATS 第15條補(bǔ)貼的例外

第十五條第一款這樣規(guī)定，“各成員認(rèn)識(shí)到，在某些情況下，補(bǔ)貼可對服務(wù)貿(mào)易產(chǎn)生扭曲作用”。由于在烏拉圭回合的最后階段就如何約束對服務(wù)提供補(bǔ)貼缺少一個(gè)相關(guān)的協(xié)定，第十五條第一款繼續(xù)規(guī)定，“各成員應(yīng)進(jìn)行談判，以期制定必要的多邊紀(jì)律，以避免此類貿(mào)易扭曲作用”。

假如說第十五條之下的規(guī)則能夠最終達(dá)成，GATS對于給予服務(wù)或服務(wù)提供者的補(bǔ)貼施加了非常少的義務(wù)要求。GATS所規(guī)定的主要義務(wù)體現(xiàn)在第十五條第二款，即“任何成員如認(rèn)為受到另一指成員補(bǔ)貼的不利影響，則可請求與該成員就此事項(xiàng)進(jìn)行磋商。對此類請求，應(yīng)給予積極考慮?！睂Τ蓡T方而言這是一個(gè)相當(dāng)有限的義務(wù)，并且想要去違反這一義務(wù)也是非常困難的。這好像就類似于上訴機(jī)構(gòu)和專家小組在實(shí)踐中已經(jīng)表明的態(tài)度，即他們不愿意裁定成員方違反了他們的“善意”義務(wù)，也不愿意裁定成員方對于根據(jù)第15條第2款所提出的磋商請求未能給予“積極考慮”。因此，如果針對這一條沒有修正的話，對于那些受到另一成員補(bǔ)貼的不利影響的成員來說，這一條的規(guī)定似乎用處不大，不管是在視聽服務(wù)部門還是其他的服務(wù)部門都是一樣的。1993年GATT的總干事Peter Sutherland在烏拉圭回合接近結(jié)束時(shí)，針對與視聽部門相關(guān)的爭議表達(dá)了他自己的看法。Sutherland強(qiáng)調(diào)GATS中的任何規(guī)定都將不可能阻止政府資助視聽項(xiàng)目。顯然，許多的本土電影生產(chǎn)者是依賴于政府的支持的。

然而，GATS在一個(gè)關(guān)鍵的方式上可以禁止成員給予補(bǔ)貼。GATS第17條的國民待遇規(guī)則中沒有包含與GATT第3條第8款（b）補(bǔ)貼國民待遇例外相對應(yīng)的針對于補(bǔ)貼提供例外的規(guī)定。由于以上原因，1993年的安排指南中包含了這樣的規(guī)定：“第17條以適用于所有其他措施相同的方式而適用于補(bǔ)貼類型的措施。所以任何補(bǔ)貼，也就是在第17條含義之內(nèi)的歧視性措施，將必需以對國民待遇進(jìn)行限制的方式加以安排或使其與第17條的規(guī)定相一致。補(bǔ)貼類型的措施同樣也不能從第二條的范圍內(nèi)排除（MFN）。這一措施的例外將需要對補(bǔ)貼作出一個(gè)法律上界定，但這一界定當(dāng)前在GATS中并沒有規(guī)定。

2001年的安排指南包含了一個(gè)類似的規(guī)定。然而指南也增加了這樣的規(guī)定，第十七條關(guān)于授權(quán)補(bǔ)貼的約束并不要求一個(gè)成員為位于其他成員領(lǐng)土之內(nèi)的服務(wù)提供者提供這一補(bǔ)貼，因?yàn)镚ATS不強(qiáng)迫各成員方在他們領(lǐng)土管轄權(quán)之外采取措施。

盡管1993年的安排指南既沒有構(gòu)成解釋成員方GATS承諾表的背景，也沒有構(gòu)成對GATS第十七條的權(quán)威解釋。上訴機(jī)構(gòu)已作出裁定，對于GATS中含糊不清的規(guī)定，在確定其含義時(shí)，他們可以用作補(bǔ)充的解釋方法。上訴機(jī)構(gòu)同樣也作出聲明，在根據(jù)《維也納條約法公約》第31（3）（b）對GATS規(guī)則或GATS承諾表進(jìn)行解釋的時(shí)候，2001安排指南也不構(gòu)成嗣后慣例。

但是，如果被兩個(gè)安排指南所采納的解釋是正確的，這就意味著GATS在關(guān)于提供歧視性服務(wù)補(bǔ)貼這一問題上強(qiáng)加了一個(gè)潛在的強(qiáng)有力的規(guī)則。此外，正是為了避免了這一原則，才導(dǎo)致了一些成員可以拒絕就補(bǔ)貼服務(wù)部門作出國民待遇承諾。如果GATS項(xiàng)下有關(guān)補(bǔ)貼的規(guī)定缺乏國民待遇一般性例外的承諾，那么采取補(bǔ)貼的措施就會(huì)違反GATS。但是如果針對文化產(chǎn)品的補(bǔ)貼是根據(jù)GATT1994和SCM協(xié)議做出的，又會(huì)出現(xiàn)什么樣的結(jié)果呢？由于在某些情形下服務(wù)會(huì)包含在貨物之內(nèi)，比如刻錄有音樂的光盤，一些影響服務(wù)的補(bǔ)貼會(huì)以對貨物做出補(bǔ)貼的方式做出。這些都說明，如果與文化產(chǎn)品相關(guān)的WTO協(xié)議之間存在沖突，將會(huì)帶來負(fù)面影響。

參考文獻(xiàn)：

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