有限責(zé)任公司股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓若干基本問題初探

[摘 要] 有限責(zé)任公司股權(quán)可進(jìn)行外部轉(zhuǎn)讓，這是有限責(zé)任公司資合性的體現(xiàn)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中交易雙方信息不對稱，受讓人必須盡最大努力排除交易風(fēng)險。為了保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力無瑕疵，雙方必須從章程、股東優(yōu)先購買權(quán)、股權(quán)質(zhì)押等方面進(jìn)行審查。適當(dāng)?shù)拇枭探灰壮绦蚴枪蓹?quán)順利移轉(zhuǎn)的保障。股權(quán)轉(zhuǎn)讓除了公司法規(guī)定的一般法律后果之外，還是能實現(xiàn)諸如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等間接效果。

[關(guān)鍵詞] 有限責(zé)任公司 股權(quán) 外部轉(zhuǎn)讓

有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓包括內(nèi)部轉(zhuǎn)讓和外部轉(zhuǎn)讓兩種情形。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓即股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不加入新股東，不動搖公司的信用基礎(chǔ)，對公司的人合特性無實質(zhì)性影響，因此，我國公司法對股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓幾乎沒有任何限制，只要不存在違法交易，股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)可自行決定，無須征得公司和其他股東的同意。 公司股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓是指股東將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三人的情形，外部轉(zhuǎn)讓會對股東之間原有的和諧穩(wěn)定、相互信賴的關(guān)系提出挑戰(zhàn)，對公司經(jīng)營的連續(xù)性帶來影響，因此，公司法對外部轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了更多的限制性規(guī)定和更細(xì)致的操作規(guī)范。外部轉(zhuǎn)讓是公司法規(guī)范的重點，也是實務(wù)上的難點，盡管二零零五年新公司法在規(guī)范股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓方面有了很大進(jìn)步，但仍有許多理論和實踐問題值得進(jìn)一步討論。

一、有限責(zé)任公司資合性趨強是股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓限制放寬的原動力

有限責(zé)任公司兼具資合性與人合性兩個特點，在一定程度上講這兩者是一對矛盾，資合性要求股權(quán)能夠不受限制地自由轉(zhuǎn)讓，更多的是追求效率；而人合性卻希望股權(quán)轉(zhuǎn)讓能夠按照公司現(xiàn)存股東的意愿進(jìn)行，更多的是追求安全。對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓而言，人合性是阻力，資合性則是動力，立法者需對這兩股力量進(jìn)行現(xiàn)實考量找出一個平衡點，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓立法符合社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展現(xiàn)狀。從我國立法和司法實踐的趨勢來看，資合性在逐步加強，而人合性則趨于淡化，股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓的限制已經(jīng)相當(dāng)松動。公司法第七十二條就規(guī)定股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，只要書面通知其他股東征求意見，三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。而且公司章程還可以約定更簡便的創(chuàng)新方式。根據(jù)我國現(xiàn)行公司法的規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)或是轉(zhuǎn)讓給其他股東，或是轉(zhuǎn)讓給非股東，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的愿望總能實現(xiàn)。 有限責(zé)任公司資合性加強，股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到一定程度的鼓勵，其原因在于：第一，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求，公司法實現(xiàn)了從“管理法”向“市場主體法”的價值轉(zhuǎn)換，公司的自治性增強，從過去片面、過度的控制和管理轉(zhuǎn)向?qū)竟蓶|、經(jīng)營者的尊重、對運營效率的追求。第二，隨著經(jīng)濟(jì)理性人理念逐漸普及和社會意識化，特定股東之間的人身信賴訴求淡化，更看重資本的有效利用和自由流通。新公司法與時俱進(jìn)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上體現(xiàn)了資合性強化的趨勢，為解決公司僵局提供了可操作的法律途徑，促進(jìn)了公司股權(quán)的流通性。

二、受讓人交易風(fēng)險的排除是股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的核心問題

一般情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的受讓人都有強烈的受讓欲望，而且試圖通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)到兼并或控股目標(biāo)公司的目的，但雙方在信息享有上極其不對稱，受讓人常常在談判和合同中處于弱勢地位。股權(quán)不同于可直觀查驗其質(zhì)量的有體物，它涉及到太多的相關(guān)內(nèi)容，因此很難排除其瑕疵。為了防止合同目的落空和身陷糾葛，受讓人必須在簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之前加強信息收集，對目標(biāo)公司、目標(biāo)股權(quán)、轉(zhuǎn)讓人、其他股東作以全面細(xì)致的調(diào)查，加強談判的砝碼，更重要的是做好交易風(fēng)險的防范。具體來說需要做下列調(diào)查：

1.審查轉(zhuǎn)讓人的主體資格，確認(rèn)其為合法的股權(quán)轉(zhuǎn)讓人。通過查閱出資證明書和工商登記，確認(rèn)轉(zhuǎn)讓人的股東資格和實際享有的股權(quán)比例；股權(quán)是否質(zhì)押；如果是已婚股東，因股權(quán)有可能屬于夫妻共同財產(chǎn)投資，因此還必須由其配偶出具書面同意轉(zhuǎn)讓的聲明或者由轉(zhuǎn)讓人提供夫妻財產(chǎn)的書面約定。

2.全面調(diào)查目標(biāo)公司狀況，確保受讓股權(quán)后能獲取經(jīng)濟(jì)利益。通過查閱工商檔案，了解公司成立至今的發(fā)展的基本脈絡(luò)，是否正常經(jīng)營，公司有哪些有形和無形資產(chǎn)；公司有無生產(chǎn)經(jīng)營必須的各種證照；到城市規(guī)劃部門了解公司建設(shè)是否符合規(guī)劃要求；了解公司有無偷稅漏稅、欠交稅費的情況；通過銀行了解轉(zhuǎn)讓人和目標(biāo)公司的信用狀況和貸款情況；通過其商業(yè)伙伴了解其有無拖欠貨款或貨物；生產(chǎn)性企業(yè)還應(yīng)該了解其有無非法排污，是否環(huán)保達(dá)標(biāo)。

3.重點調(diào)查公司資產(chǎn)和負(fù)債狀況。確認(rèn)公司對其使用的土地享有土地使用權(quán)，且為出讓土地，土地出讓金已經(jīng)交足；該土地使用權(quán)上是否存在抵押；公司對其使用的房屋有無產(chǎn)權(quán)，是否抵押；房地有無權(quán)屬和相鄰關(guān)系糾紛，是否出租給他人使用，租賃合同的具體內(nèi)容如何；查閱公司會計賬簿，仔細(xì)察看其應(yīng)付賬款項，確保公司負(fù)債和轉(zhuǎn)讓人承諾的一致；判斷公司是否存在資不抵債等破產(chǎn)、解散的可能。

4.調(diào)查目標(biāo)公司是否存在未了結(jié)的訴訟和仲裁。因為未了結(jié)的訴訟和仲裁其結(jié)果無法預(yù)測，完全有可能最終由目標(biāo)公司承擔(dān)不利后果，在訴訟中還可能會被法院施加扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等強制措施。

三、簽署有效的、能實際履行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是股權(quán)轉(zhuǎn)讓能否成功的關(guān)鍵

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的可行性得到論證后，下面要注意的法律問題就是要進(jìn)行充分的談判、磋商，達(dá)成一個無效力瑕疵的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。為了保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，必須處理好以下問題。

1.審查目標(biāo)公司章程對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓有無限制規(guī)定。公司章程作為公司的自治綱領(lǐng)，公司、股東等都必須遵守，與公司章程相抵觸的行為都會被撤銷，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也不例外。公司法除了規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序之外，還賦予公司章程很大的自治空間，規(guī)定公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以進(jìn)行進(jìn)行約定。因此，除了審查股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否達(dá)到公司法要求的標(biāo)準(zhǔn)外，還必須審查公司章程是否有更嚴(yán)格的規(guī)定，比如有的公司章程明確禁止股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓，只允許內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，那么受讓人在查閱公司章程之后就沒有必要再浪費時間和精力去做無謂的談判和磋商了。如果公司章程規(guī)定的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的程序比法律規(guī)定更加嚴(yán)格，那么轉(zhuǎn)讓人與受讓人也必須遵守。

2.審查其他股東是否放棄優(yōu)先購買權(quán)。公司法第72條規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)?！笨梢?，股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓不得侵犯股東的優(yōu)先購買權(quán)，否則所簽轉(zhuǎn)讓合同將得不到履行。優(yōu)先購買權(quán)是“同等條件”下的優(yōu)先，因此，轉(zhuǎn)讓人在與受讓人達(dá)成意向之后，應(yīng)該將擬轉(zhuǎn)讓的價格、付款條件及受讓人的基本情況等書面告知公司其他股東，其他股東可聲明放棄優(yōu)先購買權(quán)，如果一定期限內(nèi)怠于答復(fù)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

實踐中有的轉(zhuǎn)讓人在不提轉(zhuǎn)讓條件或者故意提高轉(zhuǎn)讓價款的情況下，要求其他股東聲明放棄優(yōu)先購買權(quán)，筆者認(rèn)為此時即使其他股東聲明放棄也不產(chǎn)生放棄的效果，因為只有在“同等條件”的參照系下，才能談到優(yōu)先購買權(quán)的主張或放棄，條件不明朗時的放棄行為是可撤銷的，即當(dāng)轉(zhuǎn)讓人與第三人簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，其他股東仍然有權(quán)利按照該合同的條件優(yōu)先受讓股權(quán)。還要注意的是，轉(zhuǎn)讓人與第三人簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，其他股東放棄以同等條件受讓股權(quán)，那么該合同就不得再進(jìn)行任何實質(zhì)性修改，因為任何實質(zhì)性修改都相當(dāng)于改變了“同等條件”，轉(zhuǎn)讓人就需再次征詢其他股東是否主張優(yōu)先購買權(quán)。

3.審查目標(biāo)股權(quán)是否設(shè)定質(zhì)押。有限責(zé)任公司股權(quán)依法可以進(jìn)行權(quán)利質(zhì)押，有效設(shè)立股權(quán)質(zhì)押后，質(zhì)權(quán)人對股權(quán)價值享有優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)對股東處分股權(quán)構(gòu)成一定的限制。我國《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋對已出質(zhì)的有限責(zé)任公司的股權(quán)能否轉(zhuǎn)讓、如何轉(zhuǎn)讓沒有明確規(guī)定，但可參照抵押物轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為參照適用《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條抵押物處分的相關(guān)規(guī)定可以兼顧各方主體的利益，值得借鑒。根據(jù)該條意旨，為了追求經(jīng)濟(jì)效益價值最大化，股權(quán)出質(zhì)并不導(dǎo)致股東喪失根本的處分權(quán)，但股東處分其股權(quán)時應(yīng)當(dāng)對質(zhì)權(quán)人和受讓人負(fù)擔(dān)通知和告知義務(wù)，在轉(zhuǎn)讓人沒有履行通知和告知義務(wù)時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不必然無效，而屬于效力待定，善意受讓人享有撤銷權(quán)，如不行使撤銷權(quán)，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，受讓人可在代替轉(zhuǎn)讓人清償全部債務(wù)之后消滅質(zhì)權(quán)而享有完全股權(quán)，其所受到的損失，可以向轉(zhuǎn)讓人追償，受讓人還可基于合同約定請求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)違約責(zé)任?？梢?，適用《擔(dān)保法司法解釋》第六十七條的規(guī)則更有利于維護(hù)交易安全和保護(hù)善意第三人的利益。 在股權(quán)質(zhì)押時，盡管受讓人仍有可能取得股權(quán)，但畢竟質(zhì)押是橫亙在股權(quán)移轉(zhuǎn)中間的一道屏障，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同存在效力瑕疵，可能最終導(dǎo)致股權(quán)移轉(zhuǎn)的失敗，因此應(yīng)對目標(biāo)股權(quán)是否出質(zhì)提前進(jìn)行審查。

四、嚴(yán)密的程序設(shè)計是股權(quán)交易安全的保障

因為有限責(zé)任公司具有人合性，股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要考慮其他股東的意思，同時，轉(zhuǎn)讓人和受讓人信息不對稱，受讓人要在簽約前進(jìn)行大量的調(diào)查，這就使股權(quán)轉(zhuǎn)讓顯得非常復(fù)雜，股權(quán)交易雙方經(jīng)常處于忙亂無序狀態(tài)，股權(quán)交易常常漏洞百出。筆者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方都應(yīng)該聘請專業(yè)律師提供法律服務(wù)，首先要設(shè)計一個嚴(yán)密的交易程序，這樣才可以提高交易效率和安全。筆者認(rèn)為正確的程序框架應(yīng)該是:1.雙方形成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的初步意向；2.聘請律師展開盡職調(diào)查，出具詳實的法律意見書，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓可行性進(jìn)行論證，特別要對受讓人進(jìn)行風(fēng)險提示；3.轉(zhuǎn)讓雙方談判，對價格等條件形成備忘錄或意向書，受讓人可以要求轉(zhuǎn)讓人進(jìn)行全方位的保證和承諾，包括:(1)轉(zhuǎn)讓人合法擁有擬轉(zhuǎn)讓的目標(biāo)股權(quán)，并且保證所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)不存在任何權(quán)屬爭議，若有任何第三方對目標(biāo)公司就目標(biāo)股權(quán)提出權(quán)屬爭議，由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)全部責(zé)任并負(fù)責(zé)賠償受讓人因此受到的全部損失。(2)目標(biāo)公司對所有資產(chǎn)享有獨立、合法的產(chǎn)權(quán)，公司資產(chǎn)和目標(biāo)股權(quán)未設(shè)置任何抵押或質(zhì)押，目標(biāo)公司未為第三人提供任何擔(dān)保;(3)意向書項下交易最終履行后，受讓人獲得的目標(biāo)股權(quán)及其所附帶的、或按照該股權(quán)而擁有的全部權(quán)利和利益，這些權(quán)利之上不存在任何負(fù)擔(dān)。(4)轉(zhuǎn)讓人將目標(biāo)股權(quán)的全部證明文件提交給受讓人，并保證文件的真實性和合法性。(5)轉(zhuǎn)讓人保證在意向書簽訂之日起不存在因轉(zhuǎn)讓人自身行為而給目標(biāo)公司造成潛在的損失并需要承擔(dān)賠償責(zé)任的情況。(6)不存在未了結(jié)的、針對目標(biāo)公司的訴訟或仲裁。(7）至合同簽訂之時，目標(biāo)公司不存在破產(chǎn)、解散等情形。4.召開股東會，形成股東會決議，其他股東表示同意轉(zhuǎn)讓人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，同意備忘錄或者意向書中的約定內(nèi)容，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)該按照意向書中的條件購買該股權(quán)，不愿購買的視為同意轉(zhuǎn)讓；5.雙方進(jìn)一步談判，對債務(wù)負(fù)擔(dān)、人員配置、稅費承擔(dān)及其它特別約定事項等進(jìn)行詳細(xì)磋商，簽訂正式的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，特別要注意的是，約定付款一定要采用分期付款方式，必須在辦理完變更登記之后再交完余款。6.為排除股東優(yōu)先購買權(quán)訴訟，應(yīng)該讓股東看過正式合同，并聲明在此同等條件下放棄優(yōu)先購買權(quán)。7.履行合同，進(jìn)行相關(guān)變更登記，召開新股東股東會，修改章程，改選董事會成員。

五、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中隱含著間接的經(jīng)濟(jì)效用

實踐中，某些經(jīng)營不善或后續(xù)資金缺乏的公司常通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)積極謀求出路，轉(zhuǎn)讓方式除了傳統(tǒng)物權(quán)意義上的轉(zhuǎn)讓外，近年來越來越普遍存在的方式是通過股權(quán)的交易來間接實現(xiàn)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)不違背法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬合法、有效。這種方式還有其獨特的效果，特別是在轉(zhuǎn)讓人和受讓人都經(jīng)營房地產(chǎn)時，其優(yōu)越性表現(xiàn)以下三方面。

1.手續(xù)簡單。股權(quán)轉(zhuǎn)讓人式無須辦理土地使用權(quán)和項目建設(shè)開發(fā)者名稱、批文、許可證等事項的變更登記，而只需到工商登記部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。

2.節(jié)省費用。直接通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)根據(jù)相關(guān)的稅收政策、法規(guī)的規(guī)定，受讓人需交納成交金額百分之三的契稅和百分之零點五的交易手續(xù)費。此外轉(zhuǎn)讓人還需交納百分之五的營業(yè)稅以及土地增值稅。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式僅僅涉及交納企業(yè)所得稅或個人所得稅，無需交納辦理土地過戶契稅、營業(yè)稅和手續(xù)費等，大大降低了交易成本。

3.開發(fā)快捷。一旦辦妥股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，受讓人即可投入資金進(jìn)行后續(xù)開發(fā)建設(shè)，無需另行成立房地產(chǎn)公司，或是針對已有的房地產(chǎn)公司無需再受到資質(zhì)等條件的限制。

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