民事訴訟標(biāo)的三大理論述評(píng)

王　斌　李　龍　李　嬋

摘要：訴訟標(biāo)的理論作為民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)理論，貫穿于民事訴訟的整個(gè)進(jìn)程，它決定了法院和雙方當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的對(duì)象、訴訟標(biāo)的的單復(fù)數(shù)、訴的變更與合并以及既判力的遮斷范圍。大陸法系的各國學(xué)者圍繞訴訟標(biāo)的這一概念進(jìn)行了曠日持久的爭(zhēng)論與研究，主要分為：舊實(shí)體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說和新實(shí)體法學(xué)說。這三個(gè)學(xué)說各有利弊，至今在各大陸法系國家中沒有達(dá)成一致認(rèn)為。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；訴訟標(biāo)的；舊實(shí)體法學(xué)說；訴訟法學(xué)說；新實(shí)體法學(xué)說

中圖分類號(hào)：D915.2文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1008－5831(2008)02－0100－05

民事訴訟的幾大理論，即民事訴訟價(jià)值理論、民事訴訟目的理論、訴權(quán)理論、訴訟標(biāo)的理論和既判力理論，構(gòu)成了民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)和框架。訴訟標(biāo)的理論雖不如價(jià)值論、目的論那樣是整個(gè)理論體系的基石和核心，但它貫穿于民事訴訟起訴至作出判決的整個(gè)進(jìn)程。它不僅是法院審理和裁判的對(duì)象，還是當(dāng)事人雙方訴訟活動(dòng)的基礎(chǔ)，并指導(dǎo)“一事不再理”原則和既判力理論在理論上的形成及實(shí)務(wù)中的運(yùn)用，而且是判別訴的合并、分離、追加和變更的依據(jù)。在當(dāng)代，“訴訟標(biāo)的”已經(jīng)不僅僅是一個(gè)訴訟理論上的簡(jiǎn)單、純粹的概念，還是一個(gè)民事訴訟復(fù)雜且十分重要的理論問題，也是一個(gè)不可回避、十分敏感和棘手的訴訟實(shí)踐問題。日本著名學(xué)者伊滕真曾這樣描述訴訟標(biāo)的：“訴訟標(biāo)的的概念，對(duì)于學(xué)習(xí)和研究民事訴訟法的學(xué)者來講，就像一座必須經(jīng)過的橋?！?/p>

一、訴訟標(biāo)的的概念

由于英美法系是在日耳曼法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，以事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，所以一般認(rèn)為英美法系并沒有系統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論。實(shí)際上，在英美法系中，當(dāng)事人向法院提出的訴訟是拋開了具體的、實(shí)體上的權(quán)利的一定事實(shí)的集合。因此，發(fā)生的案件事實(shí)本身就是訴訟的對(duì)象，至于對(duì)這些事實(shí)的法律評(píng)價(jià)(法律關(guān)系)不是訴訟的必備條件，也不是法院裁判的對(duì)象，當(dāng)事人和法院可以任意變換對(duì)事實(shí)的法律評(píng)價(jià)而不構(gòu)成訴的變更?？梢院?jiǎn)單地歸納為一句話，即“你給我事實(shí)，我給你權(quán)利”。而大陸法系是以成文法為主要淵源，以法規(guī)為出發(fā)點(diǎn)，所以訴訟標(biāo)的理論只出現(xiàn)在大陸法系國家。我們通常研究訴訟標(biāo)的理論主要集中在具有代表性的德國和日本兩個(gè)國家。

那么究竟何為訴訟標(biāo)的呢?所謂訴訟標(biāo)的(也稱為訴訟上的請(qǐng)求)是指，在本案判決主文中，應(yīng)當(dāng)被作出判斷之事項(xiàng)的最小基本單位。而如何給這個(gè)“最小基本單位”定義，就成為了一百多年來民事訴訟法學(xué)者研究和爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。如果不能確定，則無法判斷訴的合并、分離和變更，無法界定既判力遮斷的范圍，更重要的是無法確定法院和雙方當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的對(duì)象。

訴訟標(biāo)的概念的母體并非來源于訴訟法，而是來自于實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)。德國人并沒有將實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)與訴訟法上的請(qǐng)求權(quán)加以區(qū)別。請(qǐng)求權(quán)概念為德國著名法學(xué)家溫德沙伊德(Windscheid)于1856年在其撰寫的《從現(xiàn)代法的觀點(diǎn)看羅馬法的訴權(quán)》(Die Actio des Ramischen Rechts vonl Standpunkt des Hentigen Rechts)一書中首先使用。但在訴訟的實(shí)際運(yùn)作中，如果不把訴訟標(biāo)的與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)加以區(qū)別，則會(huì)存在一些問題，比如在消極確認(rèn)之訴中，原告并沒有實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)，但訴訟標(biāo)的依然存在。又比如侵權(quán)人也可以作為原告提出給付之訴，以達(dá)到平息糾紛的目的，但侵權(quán)人并不享有任何實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)。事實(shí)上，這一訴訟標(biāo)的概念并未統(tǒng)治多久，學(xué)者們就開始思考如何建立有別于實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的，具有訴訟法意義的“訴訟標(biāo)的”理論，用訴訟法自身的思路和理念構(gòu)筑這一靈魂般的概念。由此，各種訴訟標(biāo)的理論紛紛登場(chǎng)，我們迎來了一場(chǎng)曠日持久的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。

二、三大訴訟標(biāo)的理論

訴訟標(biāo)的學(xué)說主要可以分為三大流派：舊實(shí)體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說和新實(shí)體法學(xué)說，之所以出現(xiàn)這么多學(xué)說和爭(zhēng)論，主要是在發(fā)生所謂的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問題之領(lǐng)域而展開的。

(一)舊實(shí)體法學(xué)說

舊實(shí)體法學(xué)說(也被稱為舊說)始于德國學(xué)者赫爾維希(Hellwig)終于倫特(Lent)，形成了完整的體系。舊實(shí)體法學(xué)說將訴訟標(biāo)的與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)加以區(qū)別，但仍然依賴實(shí)體法概念，把訴訟標(biāo)的定義為原告在訴訟中所提出的一定具體的實(shí)體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主張。直接將訴訟標(biāo)的與“侵權(quán)行為”或“債務(wù)不履行”等這些實(shí)體法所規(guī)定的表面性權(quán)利形成對(duì)應(yīng)。舊說雖然便于當(dāng)事人理解和運(yùn)用，但請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問題一直是它的軟肋。比如在返還房屋的訴訟中，原告擁有“基于所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)”和“基于租賃終結(jié)返還請(qǐng)求權(quán)”。按照舊說基于這兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)就出現(xiàn)兩個(gè)訴訟標(biāo)的：如果原告提出“基于所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)”后，在訴訟中又追加提出“基于租賃終結(jié)返還請(qǐng)求權(quán)”構(gòu)成訴的合并；如果原告提出“基于所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)”后發(fā)現(xiàn)證明所有權(quán)的歸屬有困難，又在訴訟中提出“基于租賃終結(jié)返還請(qǐng)求權(quán)”以替代前一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，構(gòu)成訴的變更；如果法院不支持原告擁有“基于所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)”，判決原告敗訴，那么原告以“基于租賃終結(jié)返還請(qǐng)求權(quán)”再度提起訴訟，并不構(gòu)成重訴。

如此一來，由于訴訟標(biāo)的不同，不受既判力的遮斷，于是為了解決同一個(gè)糾紛就可能允許當(dāng)事人多次起訴，而且可能造成二重給付。

(二)訴訟法學(xué)說

舊實(shí)體法學(xué)說理論的缺陷使訴訟法學(xué)說理論的出現(xiàn)成為必然。訴訟法學(xué)說相對(duì)于舊實(shí)體法學(xué)說而言又叫新訴訟標(biāo)的理論，簡(jiǎn)稱新說。這一學(xué)說純粹從訴訟法的立場(chǎng)出發(fā)，意將訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法徹底分離，以達(dá)到解決請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題。該說分為兩個(gè)階段，首先是羅森貝克創(chuàng)立了二分肢說，此理論認(rèn)為訴訟標(biāo)的的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：事實(shí)和訴的聲明。在這兩個(gè)要件中，任何一個(gè)發(fā)生變化，訴訟標(biāo)的就會(huì)變化。二分肢說在一定程度上緩解了請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題，因?yàn)闊o論是基于什么請(qǐng)求權(quán)，只要屬于同一個(gè)事實(shí)，訴的聲明相同，就只有一個(gè)訴訟標(biāo)的。以著名的“電車事件”為例，受傷的乘客雖然擁有基于違約的請(qǐng)求權(quán)和基于侵權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，但因?yàn)橹挥幸粋€(gè)事實(shí)關(guān)系，且只有一個(gè)要求賠償損失的聲明，所以只存在一個(gè)訴訟標(biāo)的。但是在一個(gè)訴的聲明由幾個(gè)事實(shí)追加證明的情況下，仍然不能達(dá)到避免請(qǐng)求權(quán)竟合的問題。比如在基礎(chǔ)合同關(guān)系上又建立了一個(gè)票據(jù)關(guān)系，雖然訴的聲明是相同的(要求給付價(jià)金)，但因?yàn)榇嬖趦蓚€(gè)事實(shí)關(guān)系，則出現(xiàn)了兩個(gè)訴訟標(biāo)的，仍然發(fā)生了請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。于是新說的第二個(gè)階段，一分肢說誕生了。

一分肢說認(rèn)為訴訟標(biāo)的只由訴的聲明一個(gè)要件構(gòu)成，所以又稱為“訴的聲明說”，而所有的事實(shí)、理由都只是抗辯的手段，與訴訟標(biāo)的無關(guān)。如此一來，不僅在基于幾個(gè)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)期望追求相同目標(biāo)的情況下，而且在基于二分肢說意義下的幾個(gè)事實(shí)關(guān)系追求相同目標(biāo)的情況下，訴訟標(biāo)的都只有一個(gè)，從而圓滿地解決了請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題。一分肢

說解決了請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問題，達(dá)到了“糾紛的一次性解決”的目的。仍以請(qǐng)求返還房屋訴訟為例，原告只需提出返還房屋的聲明，至于是基于所有權(quán)要求返還還是基于租賃關(guān)系終結(jié)要求返還，都只是抗辯的手段，一旦法院作出確定判決，則原告不能再基于其他理由或事實(shí)關(guān)系提出相同的聲明。而按照舊說的觀點(diǎn)，如果基于所有權(quán)要求返還房屋的請(qǐng)求被法院駁回，即使在訴訟過程中被告提出存在租賃關(guān)系并被法院認(rèn)定的情況下也并不妨礙當(dāng)事人再基于租賃關(guān)系終結(jié)的返還請(qǐng)求權(quán)而提起訴訟，使已解決的紛爭(zhēng)又恢復(fù)紛爭(zhēng)狀態(tài)。

當(dāng)然，在法學(xué)界很難存在一種毫無瑕疵的理論，一分肢說也不例外。學(xué)者們普遍認(rèn)為一分肢說主要存在以下缺陷：(1)在請(qǐng)求給付金錢或代替物之訴中，如不一并斟酌原因事實(shí)，幾乎無法判斷訴訟標(biāo)的是否同一。(2)由于既判力的客觀范圍是訴訟標(biāo)的，則已經(jīng)被法院認(rèn)定了的事實(shí)并不受既判力的限制，那么當(dāng)事人仍然可以提出與之相矛盾的主張，法院也可能作出與前訴法院已認(rèn)定的事實(shí)相矛盾的判決。(3)在處理既判力的問題上，一分肢說認(rèn)為凡是在以前的訴訟中主張的事實(shí)，即使沒有經(jīng)過法院的判斷，也具有排除以后訴訟中提出的效力(排出效)，實(shí)際上對(duì)訴訟中的事實(shí)、理由仍然具有預(yù)決的效力。簡(jiǎn)單地說，在一分肢說理論下既判力遮斷的范圍太大，在訴訟中沒有提出的事實(shí)也會(huì)因?yàn)樵V的駁回而被蓋上“不成立”的面紗。(4)新訴訟標(biāo)的理論割斷了訴訟法與實(shí)體法權(quán)利的聯(lián)系，把訴訟標(biāo)的完全視為獨(dú)立的訴訟法概念，導(dǎo)致了在當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的放棄或承諾時(shí)，不能自圓其說的矛盾。因?yàn)椴还苁欠艞壔虺兄Z都不僅包括訴訟權(quán)利的處分：同時(shí)還是對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分。訴訟標(biāo)的如果只是訴訟法上的概念，與實(shí)體法的權(quán)利沒有聯(lián)系，那為什么訴訟標(biāo)的的放棄或承諾皆意味著實(shí)體權(quán)利的處分呢。

對(duì)于第一個(gè)缺陷，理論上的確存在，但是在實(shí)踐中這個(gè)缺陷不會(huì)造成訴訟標(biāo)的不清或重訴的問題，因?yàn)樵诮o付之訴中，即使標(biāo)的物相同或等額，但給付的原因不同，則請(qǐng)求權(quán)絕非是同一個(gè)，對(duì)于這一點(diǎn)，無論是法官還是當(dāng)事人都很清楚。而第二個(gè)和第三個(gè)缺陷無論在理論上還是在實(shí)踐中，都會(huì)造成不小的麻煩。為了克服這兩個(gè)問題，大陸法系國家的學(xué)者們絞盡腦汁尋找應(yīng)對(duì)的方法。德國學(xué)者提出了“既判力的擴(kuò)張”理論。德國學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將既判力的客觀范圍加以擴(kuò)張，當(dāng)判決理由中所涉及的法律關(guān)系是作為判決訴訟標(biāo)的前提的法律關(guān)系時(shí)，該判決的既判力就應(yīng)當(dāng)及于作為前提的法律關(guān)系。也就是前訴判決理由中對(duì)該法律關(guān)系的判斷，當(dāng)事人也不得置疑提起訴訟，后訴法院的裁判也要受該判斷的拘束。而日本學(xué)者另辟蹊徑，新堂辛司教授首創(chuàng)了“爭(zhēng)點(diǎn)效”理論。對(duì)于爭(zhēng)點(diǎn)效的定義，新堂教授作出了如下論述：“在前訴中，被雙方當(dāng)事人作為主要爭(zhēng)點(diǎn)予以爭(zhēng)執(zhí)，而且，法院也對(duì)該爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行了審理并作出判斷，當(dāng)同一爭(zhēng)點(diǎn)作為主要的先決問題出現(xiàn)在其后訴請(qǐng)求的審理中時(shí)，前訴法院對(duì)于該爭(zhēng)點(diǎn)作出的判斷所產(chǎn)生的通用力，就是所謂的爭(zhēng)點(diǎn)效，依據(jù)這種爭(zhēng)點(diǎn)效的作用，后訴當(dāng)事人不能提出違反該判斷的主張及舉證，同時(shí)后訴法院也不能作出與該判斷相矛盾的判斷?！边@樣一來第二個(gè)缺陷所導(dǎo)致的問題就迎刃而解了。第三個(gè)缺陷似乎也得到解決，因?yàn)闋?zhēng)點(diǎn)效僅僅針對(duì)法院作出判斷的事項(xiàng)而產(chǎn)生，與未作判斷的事項(xiàng)并無關(guān)聯(lián)，判決的爭(zhēng)點(diǎn)效并未阻止將來有可能的對(duì)該事實(shí)進(jìn)行法的評(píng)價(jià)。雖然第二個(gè)缺陷和第三個(gè)缺陷被大陸法學(xué)者們創(chuàng)造的理論勉強(qiáng)彌補(bǔ)了，但應(yīng)清楚地認(rèn)識(shí)到，“既判力客觀范圍的擴(kuò)張”以及“爭(zhēng)點(diǎn)效”是與傳統(tǒng)既判力理論相矛盾的。而第四個(gè)缺陷對(duì)于新說而言無疑更是致命性的。原因是，大陸法系理論是以羅馬法為淵源發(fā)展起來的，以規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)是大陸法系判斷的思維方法，因此判決是依據(jù)實(shí)體法進(jìn)行裁判的結(jié)果，而新說為了在形式上使自身的理論前后一致，完全割裂了訴訟同實(shí)體的關(guān)系，并無法與大陸法系傳統(tǒng)的訴的理論和訴權(quán)理論”相契合，可以說違背了大陸法系的歷史和傳統(tǒng)。

(三)新實(shí)體法學(xué)說

民事訴訟法學(xué)者意識(shí)到新說單純從訴訟法領(lǐng)域去尋找解決請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問題的方法，無論如何都是治標(biāo)不治本。要徹底解決請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題必須重新回到實(shí)體法上來，而這并不是簡(jiǎn)單地向舊實(shí)體法學(xué)說回歸，而是給請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的概念下新的定義。所謂新實(shí)體法學(xué)說，是指該學(xué)說仍然強(qiáng)調(diào)訴訟標(biāo)的與實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的聯(lián)系，但卻拋棄了一個(gè)法律構(gòu)成要件即一個(gè)實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)的陳舊原則和觀念，而以事實(shí)關(guān)系為判斷實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。新實(shí)體法學(xué)說由德國學(xué)者尼克遜首創(chuàng)，他修正了實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合理論。傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論認(rèn)為，請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合論是指在因同一事實(shí)關(guān)系發(fā)生同一給付內(nèi)容為目的的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)時(shí)，數(shù)個(gè)請(qǐng)求同時(shí)存在，權(quán)利人可以任意就其中一個(gè)請(qǐng)求權(quán)加以主張或同時(shí)就數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)加以主張。按照這個(gè)理論，在訴訟標(biāo)的的認(rèn)識(shí)上必然引起混亂。而尼克遜認(rèn)為，凡基于同一事實(shí)關(guān)系而發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)存在時(shí)(按舊說)，因?yàn)榘l(fā)生請(qǐng)求權(quán)的事實(shí)關(guān)系是單一的，所以實(shí)際上只存在一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。而并不是有數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)同時(shí)存在，這不是真正意義上的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。這種所謂的競(jìng)合，只是屬于“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合”。按新實(shí)體法學(xué)說的觀點(diǎn)，“電車事件”中雖然同時(shí)存在基于違約的賠償請(qǐng)求權(quán)和基于侵權(quán)的賠償請(qǐng)求權(quán)，但因?yàn)槭聦?shí)關(guān)系只有一個(gè)，所以并不存在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題。而在基礎(chǔ)合同關(guān)系上再建立一個(gè)票據(jù)關(guān)系時(shí)，即使給付目的一樣，但由于存在兩個(gè)事實(shí)關(guān)系，就產(chǎn)生了新實(shí)體法學(xué)說中的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問題，即基于合同的價(jià)金請(qǐng)求權(quán)和基于票據(jù)關(guān)系的票款請(qǐng)求權(quán)相競(jìng)合。尼克遜的見解得到了許多民法學(xué)者的贊同，新實(shí)體法學(xué)說由此展開了它多彩的畫卷。另一位德國學(xué)者亨克爾的理論也頗具特色，他將實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)按其作用的不同加以區(qū)分，分為“分類功能”、“法律適用功能”、“經(jīng)濟(jì)上的功能”?！胺诸惞δ堋敝刚?qǐng)求權(quán)有劃分權(quán)利內(nèi)容和劃分包含權(quán)利或法律關(guān)系的法律規(guī)范的作用。例如，前者根據(jù)請(qǐng)求權(quán)不同將權(quán)利劃分為形成權(quán)和支配權(quán)。所有權(quán)的內(nèi)容可以分為給付請(qǐng)求權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán)、不作為請(qǐng)求權(quán)等。通過請(qǐng)求權(quán)劃分功能的實(shí)現(xiàn)，就使法律規(guī)范的適用也變得容易了，也正是通過請(qǐng)求權(quán)達(dá)到正確適用法律的目的，因?yàn)楫?dāng)事人的要求在請(qǐng)求權(quán)的形式上能夠得到反映。請(qǐng)求權(quán)的這種功能就稱為“法律適用功能”。而從經(jīng)濟(jì)上的功能看，請(qǐng)求權(quán)可以視為“處分客體”即權(quán)利行使處分時(shí)的對(duì)象。實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的意義及作用，就成為了經(jīng)濟(jì)交易的對(duì)象，即將請(qǐng)求權(quán)視為權(quán)利人處分或者讓與的客體，而判斷請(qǐng)求權(quán)的單復(fù)數(shù)的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是以權(quán)利人在交易處分上可將其請(qǐng)求權(quán)作多少次處分。

在日本，第一個(gè)從實(shí)體法角度反思訴訟標(biāo)的的是奧田昌道教授。他認(rèn)為，傳統(tǒng)實(shí)體請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合實(shí)際上是人們觀念上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，作為實(shí)在的請(qǐng)求權(quán)其實(shí)只有一個(gè)，而這一個(gè)請(qǐng)求權(quán)就構(gòu)成了訴訟標(biāo)的。而齋騰秀夫則是德國學(xué)者亨克爾的忠實(shí)

信徒，他的學(xué)說與亨克爾的理論如出一轍。另一位日本民訴法教授上村明廣認(rèn)為，當(dāng)從實(shí)定法秩序的視角來看只需承認(rèn)一次給付時(shí)，即便是在發(fā)生涉及到數(shù)個(gè)實(shí)體法規(guī)范情形，其中實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)也只有一個(gè)。請(qǐng)求權(quán)與訴訟標(biāo)的之間呈現(xiàn)的是一種“一對(duì)一”的關(guān)系。此外，日本有不少實(shí)體法的學(xué)者也參與到了訴訟標(biāo)的的討論中，比如四宮和夫教授的“全規(guī)范統(tǒng)合說”以及加騰雅信教授所主張的“同一請(qǐng)求權(quán)論”。這些學(xué)說都具有一定的合理性，但作為民法理論，在日本仍未占據(jù)通說的位置。

新實(shí)體法學(xué)說從舊實(shí)體法學(xué)說和訴訟法學(xué)說的爭(zhēng)論中得出了訴訟標(biāo)的理論是無法脫離實(shí)體法的觀點(diǎn)，于是從實(shí)體法的角度人手尋找請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的癥結(jié)，最后通過重新定義“請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合”的途徑，試圖既能徹底解決請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合問題，又能避免把訴訟標(biāo)的概念完全建立在訴訟法上所引發(fā)的理論缺陷。然而，新實(shí)體法學(xué)說是不是真的如學(xué)者們預(yù)設(shè)的那樣完美無瑕，是不是真的成為了訴訟標(biāo)的理論的終結(jié)呢?事實(shí)上并非如此，新實(shí)體法學(xué)說同樣遭到了許多學(xué)者的批判。主要有以下幾點(diǎn)：(1)請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么，這一點(diǎn)在新實(shí)體法理論中始終未能同一。(2)新實(shí)體法學(xué)說的理論在適用于給付之訴、確認(rèn)之訴的同時(shí)是否也適用于形成之訴?如果答案是肯定的，那么會(huì)出現(xiàn)一些問題。比如基于通奸、惡意遺棄、虐待等多數(shù)原因事實(shí)而向法院請(qǐng)求離婚，其訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)還是單數(shù)?主張實(shí)體法學(xué)說的學(xué)者中，有的認(rèn)為在形成之訴中，事實(shí)的多數(shù)性并不重要，所以，認(rèn)為訴訟標(biāo)的為單數(shù)；但也有學(xué)者認(rèn)為通奸、遺棄、虐待是多數(shù)不同的生活事實(shí)，應(yīng)構(gòu)成不同的形成權(quán)，從而產(chǎn)生不同的訴訟標(biāo)的?？梢姡聦?shí)體法學(xué)說對(duì)這些問題都無法自圓其說。(3)對(duì)新實(shí)體法所說的各個(gè)原因，在實(shí)體法上常有不同的規(guī)定。例如時(shí)效的長(zhǎng)短、是否允許抵消以及責(zé)任要件的規(guī)定均有所不同。事實(shí)上，這個(gè)缺陷的存在是必然的，因?yàn)橐匦露x請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，自然會(huì)涉及到民法學(xué)的理論，那么新實(shí)體法學(xué)說就不僅要和民事訴訟法的理論相契合還要和民法的理論相契合，所以這個(gè)學(xué)說本身就比舊實(shí)體法學(xué)說和訴訟法學(xué)說需要更多的論證。

三、訴訟標(biāo)的理論的現(xiàn)狀及發(fā)展方向

通過以上分析和論證，可以比較清楚地了解傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論和新實(shí)體法理論的利弊。訴訟標(biāo)的問題在德國爭(zhēng)論了一個(gè)世紀(jì)，在日本也爭(zhēng)論了近半個(gè)世紀(jì)，至今在大陸法國家中也沒有一個(gè)定論。從司法實(shí)踐中看，日本在民事訴訟法典中對(duì)舊實(shí)體法學(xué)說予以肯定，而在司法判例中，又給一分肢說留下余地。法國與中國臺(tái)灣目前的司法實(shí)踐仍然采用傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論來界定既判力的客觀范圍；德國已經(jīng)采用新訴訟標(biāo)的理論來界定既判力的客觀范圍。至于新實(shí)體法說，目前仍然停留在理論階段。但從現(xiàn)在的理論研究態(tài)勢(shì)看，新實(shí)體法理論大有與新訴訟標(biāo)的理論分庭抗禮的趨勢(shì)。特別是當(dāng)下的日本，學(xué)術(shù)界中贊成新說(或者新實(shí)體法說)的觀點(diǎn)占據(jù)著壓倒多數(shù)的地位。其理論界普遍認(rèn)為，就理論層面的訴訟標(biāo)的論本身而言，新說比舊說更具有優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，由于研究訴訟標(biāo)的的目的更大程度上是為了厘清其他概念和制度，比如訴的變更、禁止二重起訴，既判力理論。所以日本學(xué)界及實(shí)務(wù)界就關(guān)于訴訟標(biāo)的的學(xué)說逐漸認(rèn)識(shí)到有必要針對(duì)每個(gè)領(lǐng)域的具體問題(訴的變更，禁止二重起訴等)，在考慮各自制度趣旨的基礎(chǔ)上，對(duì)依據(jù)此前訴訟標(biāo)的理論得出的結(jié)論予以再調(diào)整。盡管訴訟標(biāo)的還未喪失其作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的地位，但已經(jīng)不是一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)。這意味著訴訟標(biāo)的理論的基石地位雖然看起來并沒發(fā)生動(dòng)搖，但是它已不能覆蓋所有的問題。簡(jiǎn)單地說，當(dāng)我們界定既判力的客觀范圍和判斷訴的是否發(fā)生變更時(shí)，所使用的標(biāo)準(zhǔn)不再都是訴訟標(biāo)的，而是可以各自不同。表面上這種理論似乎是發(fā)展的必然，但這樣的觀點(diǎn)卻顛覆了大陸法系的傳統(tǒng)，應(yīng)該受到質(zhì)疑。也許，在肯定訴訟標(biāo)的是貫穿于民事訴訟始終的理論的前提下，不斷克服三大學(xué)說自身缺陷，并努力協(xié)調(diào)舊說與新說以到達(dá)折衷的做法盡管顯得保守，但卻是更多學(xué)者所希望看到的訴訟標(biāo)的理論發(fā)展的方向。

作為中國的法律學(xué)者，我們?cè)谝梦鞣较冗M(jìn)的法律理論構(gòu)建本國的民事訴訟法體系和制度之前，必須對(duì)這些待引進(jìn)的理論進(jìn)行深入研究，不僅要弄清其具體含義以及在實(shí)際應(yīng)用中產(chǎn)生的各種利弊，還要縱觀這些理論產(chǎn)生和發(fā)展的歷史環(huán)境，最關(guān)鍵的是要思考它們是否與大陸法系的法律傳統(tǒng)、思維方式相符合。中國的法治建設(shè)起步較晚，對(duì)民事訴訟傳統(tǒng)理論的研究也是近20年才開始的，西方國家的理論研究已長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年，所以中國學(xué)者要想在理論上有所創(chuàng)新絕非易事，我們能夠做到的，或者說應(yīng)該做到的，或者是說比較有價(jià)值的，是一個(gè)“翻譯”的工作，這種“翻譯”并不是簡(jiǎn)單的語言學(xué)上的將外語譯為中文，而是在對(duì)西方國家的民事訴訟法學(xué)的傳統(tǒng)理論做全面而深入研究的前提下，把這些理論清晰且客觀地展現(xiàn)在國人面前，而非斷章取義一知半解后胡亂的生搬硬套。所以，中國的民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究并非如同某些學(xué)者所言“已走到盡頭”，而是任重而道遠(yuǎn)。

(責(zé)任編輯胡志平)