許霆超額取款是否構(gòu)成犯罪

關(guān)鍵詞：超額取款；許霆案；ATM故障；禁止風(fēng)險原則；盜竊罪；侵占罪；信用卡詐騙罪

摘要：許霆超額取款案引起了社會的廣泛關(guān)注，法院對該案的判決關(guān)系著其個人的命運，學(xué)界對該案的探討更有助于國家的法制建設(shè)。實際上，現(xiàn)代社會越來越多地面臨著各種人為風(fēng)險，個人行為所具有的潛在危險在急劇地增大。許霆超額取款的行為本質(zhì)上是刑法意義上的危害行為，應(yīng)屬刑法所禁止的風(fēng)險，并且其符合“易占有為不法所有”的行為結(jié)構(gòu)特征，實質(zhì)上為侵占行為。但由于我國法律的不完善，其行為并不符合《刑法》中侵占罪的犯罪構(gòu)成，同時也不符合其他犯罪構(gòu)成要件，所以，根據(jù)罪刑法定原則，許霆不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。為減少甚至杜絕類似的人為風(fēng)險，立法機關(guān)應(yīng)盡快修改侵占罪或者對侵占罪作出解釋，尤其是將侵占遺忘物、遺失物、埋藏物等對象明確規(guī)定為侵占脫離占有物。

許霆因超額取款被廣州市中級人民法院以盜竊罪判處無期徒刑，引起社會各界的廣泛關(guān)注。該判決顯然超出了多數(shù)人的預(yù)料，很多人認(rèn)為對許霆的量刑過重，有失公平。經(jīng)上訴，許霆案發(fā)回一審法院重審，重審的結(jié)果是許霆仍以盜竊罪被判5年有期徒刑。筆者亦非常關(guān)注該案，認(rèn)為一審法院的判決有待商榷，并在此提出個人的看法，以期二審法院對許霆案能夠公正處理，并促進(jìn)我國相關(guān)法律的完善。

一、對許霆案的不同看法

許霆超額取款究竟如何定性?其行為是否構(gòu)成犯罪?罪與非罪關(guān)系著許霆的個人命運，也關(guān)乎國家法制建設(shè)和法治文明進(jìn)步。

(一)許霆案定性之爭

關(guān)于許霆案存在著有罪與無罪的對立看法，認(rèn)為許霆有罪的有以下幾種觀點：(1)一審法院認(rèn)為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪；很多學(xué)者、律師等也贊同將該案定性為盜竊罪，但認(rèn)為法院量刑過重。重審后一審法院仍認(rèn)定為盜竊罪，只是刑期改為5年，又有教授認(rèn)為量刑太輕。(2)許霆的辯護(hù)律師吳義春認(rèn)為，盜竊罪的鮮明特征是“秘密竊取”，但許霆是用自己的銀行卡取錢，他的身份已被銀行掌握，其行為不符合“秘密竊取”的特征。另外，他沒有秘密竊取的故意，只有侵占別人財產(chǎn)的故意，其所取17，5萬元應(yīng)為“遺忘物”，故許霆的行為僅構(gòu)成侵占罪。后許霆案律師又為其作無罪辯護(hù)。(3)還有人主張，許霆持合法儲蓄卡利用ATM故障超額取款17萬多元，經(jīng)催收后逾期不還的行為是惡意透支行為，依法構(gòu)成信用卡詐騙罪。

而以上海律師張培鴻為代表的無罪派則認(rèn)為許霆無罪。首先，許霆沒有秘密竊取銀行錢款的行為；其次，他是用屬于自己的銀行卡取錢，沒有進(jìn)行盜竊或者侵占的故意，只是因為巧合而碰到了銀行的漏洞，取了法律沒有規(guī)定可以屬于他的錢款，屬于民事行為中的不當(dāng)?shù)美?，不該作為一起刑事案件來定罪?/p>

(二)觀點評析

以上觀點都不完全符合我國法律的相關(guān)規(guī)定。

首先是盜竊罪。根據(jù)我國《刑法》第264條的規(guī)定，盜竊罪是指行為人以非法占有為目的，采取秘密的方式把他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第_二人所有的行為。到目前為止，理論界和實務(wù)部門仍堅持“秘密竊取”是盜竊罪重要的行為特征。筆者亦贊同公眾否定許霆案屬盜竊罪的理由：儲戶持卡在柜員機取款應(yīng)為公開合法，不符合盜竊罪“秘密竊取”的特征。許霆持有在該行辦理的合法銀行卡非偽造，作為取款人的許霆持自己的卡取款，無論取多少次，無論取走多少錢，所有交易信息都會記錄在他自己的賬戶中，其行為不具有秘密性。換言之，如果認(rèn)為許霆持自己的銀行卡取款為秘密竊取，那么其他持卡人在柜員機上取款也都變成秘密行為。這樣的結(jié)論是十分荒唐可笑的，所以，界定“秘密竊取”與行為人是否超額取款無關(guān)，許霆不構(gòu)成盜竊罪。

其次是侵占罪。許霆的辯護(hù)律師將許霆所取的17.5萬元視為“遺忘物”有所不妥。目前根據(jù)我國《刑法》所規(guī)定的侵占罪構(gòu)成要件，許霆的行為不構(gòu)成侵占罪，本文將在第三部分進(jìn)行詳細(xì)分析。

再次是信用卡詐騙罪。根據(jù)我國《刑法》第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪只有存在以下四種情形之一時才構(gòu)成：其一，使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的；其二，使用作廢的信用卡的；其三，冒用他人信用卡的；其四，惡意透支的。而“惡意透支”特指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定期限或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。許霆的行為不符合前三種情形，那么是否符合第四種情形呢?根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，信用卡包括貸記卡與準(zhǔn)貸記卡，具備透支功能；而轉(zhuǎn)賬卡(含儲蓄卡)、專用卡和儲值卡屬于借記卡，不具備透支功能。許霆持有的卡是儲蓄卡，沒有透支功能，所以，他的行為也不符合信用卡詐騙罪的第四種情形。

最后是不當(dāng)?shù)美?。《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！憋@然，許霆占有這筆錢缺乏法律依據(jù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美麤]有疑問。但是，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美c行為人構(gòu)成犯罪并不矛盾，事實上可以說，任何財產(chǎn)犯罪實際上都表現(xiàn)為民法領(lǐng)域的侵權(quán)和不當(dāng)?shù)美?，因此承認(rèn)不當(dāng)?shù)美蛔阋耘懦谭ㄉ系呢?zé)任。筆者認(rèn)為，民法上的不當(dāng)?shù)美贫葍H支持了受損失人追回?fù)p失的權(quán)利，并沒有涉及行為違法性的評價。如果不當(dāng)?shù)美嗽谌〉锰貏e巨大的利益后拒絕返還，或者客觀上已無法返還，權(quán)利人的損失如何彌補?權(quán)利人的權(quán)利又如何保障?其行為應(yīng)不應(yīng)該受到刑法的制裁?像許霆這樣明知占有提款沒有法律依據(jù)還屢次不顧銀行的損失為自身牟利，僅用民法上的不當(dāng)?shù)美麃磉M(jìn)行評價顯然不能實現(xiàn)法的公正性、公平性。許霆的行為事實上已構(gòu)成了刑法意義上的對他人法益的侵害，不應(yīng)因其行為在民法上符合不當(dāng)?shù)美懦湫袨榈纳鐣：π浴?/p>

二、許霆超額取款本質(zhì)上是危害行為

銀行ATM因故障第一次多吐錢時，對于正常操作的許霆來說沒有任何過錯，他的行為是正當(dāng)?shù)拿袷滦袨?，即使第二次、第三次出于好奇心又在ATM上嘗試取款，也能夠被國民所容忍，此時其行為仍可認(rèn)定在民事領(lǐng)域。但是，隨后他多次利用ATM故障提取錢款，此時，他的行為還能不能被國民及社會所容忍?許霆超額取款的行為是不是危害行為?其應(yīng)不應(yīng)該受到刑法的制裁?刑法有無必要規(guī)制他的行為?

(一)許霆超額取款行為應(yīng)是刑法所禁止的風(fēng)險

眾所周知，隨著人類社會文明的發(fā)展，工業(yè)革命與現(xiàn)代科技深刻改變了人類的生活秩序與方式，在提供了傳統(tǒng)社會無法想象的物質(zhì)便利時，也創(chuàng)造出眾多新生危險源，導(dǎo)致技術(shù)風(fēng)險的日益擴散。現(xiàn)代社會越來越多地面臨各種人為風(fēng)險，工業(yè)社會由其自身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險社會?？梢哉f，社會產(chǎn)生危險，同時危險改變社會。風(fēng)險意識加劇了國民的不安全感，今天的社會已日益不能滿足人們的實際安全生活需求了。在這種背景下，人們對具有社會秩序保護(hù)與權(quán)利保障機能的刑法充滿了期待，并企盼刑法以全方位的監(jiān)控儀器和安全保障者的身份出現(xiàn)，通過對危險的禁止來實現(xiàn)安全。正如有學(xué)者稱，無論人們對刑法的權(quán)利保障功能寄予多大期望，在風(fēng)險無所不在的社會中，刑法的秩序保護(hù)功能注定成為主導(dǎo)。作為風(fēng)險控制機制的組成部分，刑法不再為報應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，主要是為控制風(fēng)險而進(jìn)行威懾，威懾成為施加刑事制裁的首要理由。

在禁止風(fēng)險的原則中，刑法必然面臨安全利益與自由利益的權(quán)衡，不管其如何取舍，對安全的追求肯定是值得贊賞的，特別是我國處于社會轉(zhuǎn)型期，已進(jìn)入風(fēng)險社會，人為風(fēng)險造成的顯性與潛在的破壞日趨嚴(yán)重，個人行為所具有的潛在危險也在飛躍性地增大，極大地妨礙了和諧社會的構(gòu)建與發(fā)展。因此，刑法應(yīng)成為社會控制風(fēng)險的主要工具，安全應(yīng)成為我國刑法的主導(dǎo)理念。當(dāng)一個人為刑法保護(hù)的法益創(chuàng)設(shè)了一個不允許的風(fēng)險，并且，當(dāng)這個風(fēng)險在一種被禁止的結(jié)果中實現(xiàn)時，只要他不具有正當(dāng)化根據(jù)，那么，他就是刑法性不法的行為人。

許霆案中，銀行因機器故障已面臨受侵害的風(fēng)險，由此導(dǎo)致的侵害后果是否都應(yīng)由銀行來承擔(dān)呢?筆者認(rèn)為，銀行ATM出現(xiàn)故障，作為所有者的銀行存在管理過失，應(yīng)承擔(dān)一定的風(fēng)險與責(zé)任，但銀行所承擔(dān)的風(fēng)險應(yīng)僅限于行為人正常操作取款所導(dǎo)致的損失。而許霆超額取款的行為加大了銀行受侵害的風(fēng)險，屬人為創(chuàng)設(shè)的更大風(fēng)險，他的行為不僅在客觀上嚴(yán)重侵害了銀行的財產(chǎn)，而且將會引發(fā)更大的道德風(fēng)險，故其行為對社會的危害非常嚴(yán)重，應(yīng)為刑法所不允許。因此，許霆超額取款的行為本質(zhì)上是危害行為，應(yīng)為刑法所禁止的風(fēng)險，這種風(fēng)險不應(yīng)再由銀行承擔(dān)，而應(yīng)由風(fēng)險引發(fā)者許霆自己擔(dān)責(zé)。

(二)許霆超額取款實質(zhì)上是侵占行為

一般認(rèn)為，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，而犯罪是侵犯法益的行為，犯罪的本質(zhì)特征在于嚴(yán)重的社會危害性，社會危害性即是指行為對法益的侵犯性。那么，許霆的行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性呢?從客觀上看，許霆取款次數(shù)多達(dá)171次，數(shù)額也高達(dá)17.5萬元，并且還告知他的同伴一起侵害銀行的財產(chǎn)，使銀行的損失進(jìn)一步擴大，事后逃逸并在一年多的時間內(nèi)將贓款用盡。此時，他的主觀惡意已非常明顯，二者共同形成了社會危害性的內(nèi)容，是具有嚴(yán)重社會危害性的行為。任何國家及其國民都不會容忍危害行為，相反，總是采取某種措施禁止、制裁違法行為，否則，就沒有社會秩序與安定可言。由成文刑法將值得處罰的危害行為規(guī)定為犯罪，就意味著由法院根據(jù)實體刑法與法定程序作出判決，這便遵循了法治的要求。其實，將各種嚴(yán)重的、輕微的犯罪行為納入刑法進(jìn)行規(guī)制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，正是依法治國的要求，也是社會成熟的表現(xiàn)。

與西方國家相比，我國的犯罪率顯得并不高，但國民對社會治安很不滿意，其中重要的原因之一是，許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理。筆者認(rèn)為，許霆惡意取款的行為與搶劫、盜竊、詐騙等嚴(yán)重侵犯他人財產(chǎn)的犯罪相比，危害性相對較輕，屬于輕微的犯罪行為；從行為性質(zhì)上看，他的行為實質(zhì)上是侵占行為。所謂侵占，是易占有為不法所有的取得行為。侵占所侵害的財產(chǎn)是不在他人占有之下卻屬于他人所有的財產(chǎn)，行為人取得這一財產(chǎn)不需要從他人那里奪取或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。刑法上的占有觀念比較現(xiàn)實，表征著一種單純的事實上的支配關(guān)系和空間關(guān)系，既包括事實上的握有、持有，也包括一般社會觀念所認(rèn)同的占有。許霆用自己的儲蓄卡取款無意間發(fā)現(xiàn)ATM出現(xiàn)故障，于是他不斷嘗試操作取款，當(dāng)最終確定該ATM能夠多吐錢時，筆者認(rèn)為，該銀行ATM中的錢款已處于失控狀態(tài)，實際上已脫離銀行的占有，而為許霆所占有，即許霆客觀上能夠?qū)嶋H支配和控制ATM中的錢款。換個角度看，盡管錢款放在ATM中，屬于銀行所有，但ATM是安放在街頭等公共場所而不是銀行內(nèi)，人人都可以隨時隨地接觸它，所以當(dāng)許霆利用ATM故障事實上能夠支配、控制ATM中的錢款時，他應(yīng)為占有之人。筆者對占有的這種認(rèn)知是務(wù)實的，應(yīng)符合一般社會觀念。后許霆攜款逃跑并用盡的后續(xù)行為，也證明了其主觀具有不法所有的意圖，與侵占行為“易占有為不法所有”的構(gòu)成特征相符。

綜觀現(xiàn)代各國刑法，幾乎都將一定條件下的侵占行為作為刑法調(diào)整的對象，如日本、德國、瑞士、意大利、俄羅斯等。其中日本《刑法》還設(shè)專章規(guī)定了侵占罪，而且劃分較細(xì)致，包括單純侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪和侵占脫離占有物罪三個部分；我國臺灣地區(qū)刑法典則將侵占罪分為普通侵占罪、公務(wù)及公益侵占罪、業(yè)務(wù)上侵占罪、侵占脫離占有物罪；我國澳門地區(qū)刑法中的普通侵占罪具體包括4個罪名：侵占動產(chǎn)罪，侵占不動產(chǎn)罪，侵占拾得物、發(fā)現(xiàn)物罪，侵占意外獲取物罪。各國及地區(qū)侵占罪盡管在外延上有不同，但意圖都是為了充分運用刑法來保護(hù)公私財產(chǎn)所有權(quán)。

我國古代刑法早就將侵占行為納入刑法調(diào)整的范圍而規(guī)定為犯罪，例如在戰(zhàn)國時期，魏國李悝的《法經(jīng)》中賊盜律所規(guī)定的“拾遺者誅”就是一種對侵占遺失物犯罪的刑事立法。隨著社會進(jìn)步、科學(xué)技術(shù)發(fā)展及經(jīng)濟(jì)全球化，我國經(jīng)濟(jì)得以迅速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)交往也日趨復(fù)雜化，但與之相配套的各方面的制度尚不夠成熟與完善，再加之市場經(jīng)濟(jì)下由于精神層面的缺失而導(dǎo)致道德滑坡、誠信危機及拜金主義等負(fù)面因素，必然出現(xiàn)各種侵占行為(實踐中已出現(xiàn)很多類似許霆案的案件)，涉案財物數(shù)量也相當(dāng)可觀，已顯現(xiàn)出較嚴(yán)重的社會危害性。以往對此類侵占行為一般以民事案件對待，極不利于保護(hù)公私財產(chǎn)所有權(quán)。尤其是對侵占他人遺忘物及遺失物等案件，過去大都以“不當(dāng)?shù)美钡姆绞絹硖幚?，?dǎo)致現(xiàn)實中非法占有他人遺忘物、遺失物而拒不返還的現(xiàn)象甚多。為適應(yīng)形勢需要，1997年我國新《刑法》增設(shè)了侵占罪。

三、許霆超額取款不構(gòu)成犯罪

盡管許霆的行為實質(zhì)上是侵占行為，但本文認(rèn)為其并不符合侵占罪的構(gòu)成要件。根據(jù)我國《刑法》第270條第1、2款之規(guī)定，侵占罪分為兩種情形：一是將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的；二是將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的。

對于第一種情形，一般認(rèn)為“代為保管”是指當(dāng)事人之間基于信任而形成的保管關(guān)系，意味著行為人合法持有他人財物，這是侵占罪成立的前提條件。合法持有可以基于委托關(guān)系、租賃關(guān)系、擔(dān)保關(guān)系、借用關(guān)系、無因管理等原因而產(chǎn)生。筆者認(rèn)為，無論是合法持有還是事實持有，根據(jù)法條的表述，都應(yīng)以財物的所有人與行為人之間存在信賴關(guān)系為前提。反觀許霆案，他與銀行之間不存在這種信賴關(guān)系，故他的行為并不符合侵占罪的第一種情形。

在第二種情形中，侵占的對象為他人的遺忘物或者埋藏物。說到遺忘物必然提及遺失物，遺忘物與遺失物是否存在區(qū)別?如何理解遺忘物的含義?理論界存在不同看法：以高銘暄教授為代表的多數(shù)學(xué)者認(rèn)為遺忘物與遺失物是有區(qū)別的，遺忘物著重指忘記取走之物，一般離開失主的時間較短，失主會記起該物被忘記在何處，遺失物著重指丟失之物(因偶然原因)，一般時間較長。某些遺失物是不能被稱為遺忘物的，如走失的家禽、家畜等。但也有學(xué)者持相反意見，認(rèn)為刑法上的遺忘物概念包含遺失物，對遺忘物宜理解為“非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托關(guān)系)由行為人占有或者占有人不明的財物”。遺忘物與遺失物并不存在區(qū)別，兩者具有不可分性。從遺忘物與遺失物的詞義上考察，遺失強調(diào)的是客觀狀態(tài)，即物主喪失了對財物的控制；遺忘則強調(diào)主觀狀態(tài)，即物主之所以喪失對財物的控制，是因為主觀上遺忘的結(jié)果。由此可見，遺忘物與遺失物乃一物二名。筆者認(rèn)為，根據(jù)侵占罪的法條表述，僅列明遺忘物而沒有列明民法上既有的專有名詞遺失物，足以表明立法者有意對二者區(qū)別對待，所以，在沒有明確的立法解釋的前提下，只能對遺忘物作通說的理解。由此，許霆所取的17.5萬元不能視為遺忘物。

因此，許霆超額取款的行為不構(gòu)成侵占罪?！胺o明文規(guī)定不為罪”，根據(jù)罪刑法定原則，許霆不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。

四、對許霆案的反思

許霆案之所以掀起軒然大波，是因為一審法院對許霆的定罪量刑有違國民心中的正義感與公平理念，于是紛紛聲討審理該案的法院及法官們。在筆者看來，要“聲討”的應(yīng)是我國法律的相關(guān)規(guī)定。自從我國《刑法》增設(shè)侵占罪之后，關(guān)于侵占罪的種種缺陷一直被學(xué)者所詬病，僅以侵占罪的對象為例，我國刑法只規(guī)定遺忘物為侵占罪的對象，故遺失物不是侵占罪的對象。由此給司法實務(wù)直接帶來的問題便是要區(qū)分遺忘物與遺失物，不僅要認(rèn)定物主失去了對財物的控制這一客觀事實，還必須考察物主主觀上是由于疏忽暫時忘卻了財物還是丟失了財物，這就給司法操作帶來極大的困難和不便，而且根據(jù)物主記憶力的強弱來區(qū)分遺忘物與遺失物顯然不科學(xué)、不合理。事實上，侵占遺失物與侵占遺忘物，從行為性質(zhì)和對社會的危害程度看，并無差異，而且對侵占遺失物數(shù)額較大的行為也有以刑法進(jìn)行規(guī)制的必要。

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒日本和我國臺灣地區(qū)刑法對侵占罪的規(guī)定，尤其是二者刑法典都規(guī)定侵占遺失物、漂流物及其他脫離本人所持有之物均構(gòu)成侵占脫離占有物罪。這樣規(guī)定的好處在于侵占罪對象范圍擴大化，有利于保護(hù)公私財產(chǎn)權(quán)利、強化公眾道德意識以及保障社會秩序安定，同時也易于實務(wù)部門操作。如果我國《刑法》將侵占遺忘物、遺失物、埋藏物等對象明確規(guī)定為侵占脫離占有物，并且單獨構(gòu)罪，那么類似許霆案的許多案件的定性問題都會迎刃而解。另外，侵占脫離占有物罪只侵犯了他人的所有權(quán)，而普通侵占罪則既侵犯了他人的所有權(quán)，又侵害了行為人與被害人之間的信賴關(guān)系，危害更大，對此，日本與我國臺灣地區(qū)的刑法典都對這二者分別規(guī)定了輕重不同的法定刑，以示罪行的危害程度不同。我國刑法倘若也如此區(qū)別對待，則會更好地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。如此一來，既能夠?qū)Α霸S霆們”正確定罪量刑，保障他們的合法權(quán)益，又能發(fā)揮刑法保護(hù)社會秩序安定的功能，同時還能彰顯法的公正、公平、安全、自由等理念。

最后，筆者呼吁立法機關(guān)盡快以修正案的方式修改侵占罪或者對侵占罪進(jìn)行立法解釋，以適應(yīng)當(dāng)前形勢的迫切需要。值得警醒的是，如果立法機關(guān)能夠在許霆案終審判決前對侵占罪進(jìn)行修改或者解釋，無論其采取哪種方式都屬于事后法，法院應(yīng)堅持“從舊兼從輕”的刑法適用原則處理許霆案。