解構(gòu)與重構(gòu)：平等權(quán)的當(dāng)代轉(zhuǎn)型

[摘要]平等權(quán)是法學(xué)理論中相當(dāng)重要的問題，在新的時(shí)代條件下面臨著特殊的境遇，例如網(wǎng)絡(luò)化等等。從對(duì)這些境遇的分析中可以發(fā)現(xiàn)，從法學(xué)視角審視既有的平等權(quán)理論有很多不適應(yīng)之處。在社會(huì)對(duì)平等權(quán)的要求不斷上升的背景下，法律對(duì)此的回應(yīng)卻有缺陷。如果要盡可能減少這種缺陷的消極影響，就需要我們?cè)诰唧w的司法實(shí)踐中，在綜合考量的基礎(chǔ)上重構(gòu)平等權(quán)的區(qū)分與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

[關(guān)鍵詞]平等權(quán)；法律；自由裁量；司法積極主義

[中圖分類號(hào)]D90 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-8372(2008)03-0080-04

一、突圍：平等權(quán)的時(shí)代境遇

平等是人文社會(huì)科學(xué)中歷久彌新的研究課題，從古希臘到后現(xiàn)代，對(duì)平等的認(rèn)識(shí)在不斷演變?！爱?dāng)盧梭精神傳播到人民中間，并為我們定下法律的時(shí)候，由全體人民大聲說出的平等這個(gè)詞就成為了一種原則、一種信條、一種信念、一種信仰、一種宗教。”法學(xué)研究中對(duì)平等的重視更多的是通過對(duì)平等權(quán)的研究來表現(xiàn)的，特別是憲法中的平等權(quán)，更是整個(gè)法律體系中其他部門法的具體平等權(quán)的來源和指導(dǎo)。在最近30年法學(xué)研究的歷程中，權(quán)利問題一直受到強(qiáng)烈的關(guān)注。從最初的權(quán)利本位和義務(wù)本位之爭(zhēng)，再到大規(guī)模的立法明確眾多權(quán)利，都展現(xiàn)了當(dāng)下中國(guó)對(duì)權(quán)利的訴求。在眾多的權(quán)利中，平等權(quán)無疑具有基礎(chǔ)性的地位，特別是在近幾年的社會(huì)熱點(diǎn)案例中，都滲透著平等權(quán)，甚至很多案件都直接以平等作為訴訟請(qǐng)求。例如身高歧視案、票價(jià)歧視案、乙肝歧視案等等。這些關(guān)于平等的熱點(diǎn)案件屢次出現(xiàn)表明了國(guó)民權(quán)利意識(shí)的提高，特別是作為基礎(chǔ)性權(quán)利的平等權(quán)，更受到了國(guó)民的重視。在這種宏觀背景之下，法學(xué)研究中對(duì)平等權(quán)的探索也需要符合時(shí)代的特征，也就是說，在新的時(shí)代條件下，平等權(quán)面臨著新的條件和境遇。

首先，平等權(quán)的問題存在于任何社會(huì)之中，當(dāng)下社會(huì)也不例外。由于人與人之間在差異上的必然性，如何確定平等權(quán)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，如何操作和落實(shí)平等權(quán)等等，這些都是任何社會(huì)中必然存在的問題。從這個(gè)意義上說，自古及今的法學(xué)研究中的既有成果可以成為當(dāng)下社會(huì)處理平等權(quán)問題的良好借鑒。當(dāng)然，近代以前的歷史中，大部分社會(huì)，反平等的等級(jí)制度都是主流，而等級(jí)制度的確立正是通過法律的制定和運(yùn)行。所以，在當(dāng)下社會(huì)中如何通過法律避免或者減少不平等因素，以往社會(huì)中的教訓(xùn)就可供借鑒。德沃金也說：“政府必須讓它所統(tǒng)治的人過上更好的生活，它必須對(duì)每個(gè)人的生活給予平等的關(guān)切。凡是接受這一抽象原則的人，也就接受了作為一種政治理想的平等，雖然對(duì)平等會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)，但這些不同的認(rèn)識(shí)只是對(duì)那條原則的相互競(jìng)爭(zhēng)的解釋?！?/p>

其次，在以網(wǎng)絡(luò)化為特征的信息時(shí)代中，單向度的發(fā)展對(duì)平等權(quán)來說是一種機(jī)遇?；ヂ?lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展對(duì)社會(huì)各個(gè)層面的既有秩序都形成了強(qiáng)烈的沖擊，平等權(quán)也不例外。網(wǎng)絡(luò)的扁平化特征將個(gè)體的差異進(jìn)行了抽象化處理，具體的個(gè)人逐漸變成了“單向度的人”。雖然這種趨勢(shì)被一些學(xué)者認(rèn)為是消極的，但是，筆者認(rèn)為，單向度形成了在特定時(shí)空條件下對(duì)特定問題的平等發(fā)言和表達(dá)機(jī)會(huì)，從這個(gè)意義上說，單向度又是有積極的一面。其典型的代表就是網(wǎng)絡(luò)民主：在某一社會(huì)關(guān)注的問題中，匿名的網(wǎng)民可以通過網(wǎng)絡(luò)平等地表達(dá)意見，而且這種表達(dá)不僅更接近于真實(shí)，而且更為迅速。這種現(xiàn)象在傳統(tǒng)民主的運(yùn)行機(jī)制下是不可能達(dá)到的。雖然由于信息鴻溝和大眾心理缺陷等原因，網(wǎng)絡(luò)民主的發(fā)展還有很多障礙，但是，從平等權(quán)(尤其是參與和表達(dá)意見上的平等權(quán))研究的角度來說，內(nèi)含有單向度特征的網(wǎng)絡(luò)民主不僅是我們無法回避的問題，更是我們重新審視平等權(quán)的機(jī)遇。

最后，社會(huì)情勢(shì)的日益多維和復(fù)雜，形成了對(duì)平等權(quán)確立和運(yùn)行的挑戰(zhàn)。基于政治和經(jīng)濟(jì)等方面的原因，社會(huì)的多元化已經(jīng)成為不可阻擋的歷史潮流，這對(duì)于處在轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)下中國(guó)來說尤為如此，精英與大眾、現(xiàn)代與傳統(tǒng)等等對(duì)立面進(jìn)行著正面的交鋒。這些都決定了中國(guó)社會(huì)已經(jīng)逐漸邁向了多樣性時(shí)代。平等權(quán)的確立和運(yùn)行已經(jīng)不再如傳統(tǒng)社會(huì)中那樣簡(jiǎn)單和直接了C性別、教育、就業(yè)等等方面的平等問題經(jīng)常交織在一起，“牽一發(fā)而動(dòng)全身”是相當(dāng)準(zhǔn)確的概括。這種情勢(shì)無疑加劇了從法律上界定和執(zhí)行平等的難度，其原因在于，基于某一特定標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)平等權(quán)并不困難，但是，如何在各種具體的法律規(guī)范之間形成協(xié)調(diào)的關(guān)系則成為較為困難的命題。如果確認(rèn)的眾多平等權(quán)利是相互矛盾或者極不協(xié)調(diào)的，那么，其結(jié)果不僅影響具體平等權(quán)自身的落實(shí)，還將影響法律的整體性權(quán)威。

二、解構(gòu)：平等權(quán)的幻象指向

權(quán)利的產(chǎn)生和發(fā)展與人類社會(huì)有著本質(zhì)上的相關(guān)關(guān)系，從某種意義上說，人類的歷史就是權(quán)利的歷史。特別是近代啟蒙運(yùn)動(dòng)及其所引導(dǎo)的革命時(shí)代，更使得權(quán)利的觀念成為文明社會(huì)的基本理念之一。就中國(guó)而言，在經(jīng)歷了權(quán)利本位和義務(wù)本位之爭(zhēng)之后，無論是在理論界還是在一般民眾的印象中，權(quán)利的觀念和意識(shí)強(qiáng)于歷史上的任何時(shí)期，“討個(gè)說法”就是這種猛醒后的樸素表達(dá)。從更廣闊的視野來看，在填充權(quán)利內(nèi)容的道路上，人類似乎總是欲壑難填。在最初的權(quán)利口號(hào)引起的革命激情消退之后，大眾在市民社會(huì)中尋找著兌現(xiàn)口號(hào)的途徑，將象征性的權(quán)利具體化為現(xiàn)實(shí)的權(quán)利成為重要的途徑，這也是眾多政治家完成革命后鞏固地位的方式之一。從最初的平等、自由開始，到后來的政治權(quán)利，再到經(jīng)濟(jì)文化社會(huì)權(quán)利，后來到國(guó)家之間的權(quán)利，最后到跨越國(guó)界的人權(quán)。歷史似乎在這個(gè)問題上完成了一次循環(huán)——從最初的個(gè)人權(quán)利回歸到作為一個(gè)人所享有的基本權(quán)利(人權(quán))。

權(quán)利的擴(kuò)張、濫用與沖突本身是法理學(xué)視野內(nèi)既存已久的問題，但是該問題在當(dāng)今日益復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中更加突出和明顯。這種情況的出現(xiàn)自然帶有顯著的消極影響，它不僅導(dǎo)致權(quán)利之間的沖突(并且這種沖突不斷升級(jí))而使得權(quán)利的實(shí)現(xiàn)變得困難重重，更重要的是增加了解決矛盾沖突的難度，因?yàn)橄嗷_突的權(quán)利之間通常都有著背景性、基礎(chǔ)性權(quán)利的支撐或者是來源于相同的基礎(chǔ)性權(quán)利，即使進(jìn)行價(jià)值和利益衡量也難以做出抉擇。

在以上的基礎(chǔ)性權(quán)利中，平等權(quán)又是其中相當(dāng)重要的內(nèi)容，甚至可以說是主要內(nèi)容。從美國(guó)憲法訴訟的布朗案，到當(dāng)下中國(guó)關(guān)于平等的各種訴訟，都是將對(duì)平等權(quán)的訴求作為啟動(dòng)整個(gè)權(quán)利擴(kuò)張的起跑線。但是，從這些關(guān)于權(quán)利的訴訟案件的結(jié)果來看，似乎并不令人滿意。其中直接原因一方面在于我國(guó)現(xiàn)在并未建立如美國(guó)的違憲審查和憲法訴訟制度，另一方面在于在這些關(guān)于平等權(quán)的訴訟中難以形成確定的操作標(biāo)準(zhǔn)，或者說對(duì)于如何確定和運(yùn)行平等權(quán)僅僅憑借法院的裁判是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的?！拔艺J(rèn)為這就是民主制目前的處境：從形式上看，每個(gè)人都具有公民身份的平等權(quán)利，而且這一點(diǎn)是重要的，但實(shí)質(zhì)上在教育的成就、組織性權(quán)力以及收入方面卻存在著巨大的累加性的不平等，而這一點(diǎn)也是重要的，因?yàn)樗馕吨@些社會(huì)實(shí)際上仍然是階級(jí)分裂的?！痹谄降扰c不平等的斗爭(zhēng)中，雖然平等總是不斷取得勝利，但是在社會(huì)中占據(jù)主導(dǎo)地位的仍然是不平等，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)絕對(duì)主義與相對(duì)主義的較量：雖然絕對(duì)主義不斷進(jìn)步，但是相對(duì)主義依然故我。

基于以上的原因，平等權(quán)的訴訟案件在當(dāng)下社會(huì)中大多處于一種比較尷尬的境遇。而其中的根本原因就在于平等權(quán)自身定位的模糊：從其原本定位來說，平等權(quán)更多地應(yīng)當(dāng)在憲法中以原則的方式界定，但是，一旦涉及到具體落實(shí)的層面，這些原則又會(huì)被直接轉(zhuǎn)化為具體規(guī)則。平等權(quán)的原則定位和規(guī)則定位之間經(jīng)常產(chǎn)生空白地帶。原則性規(guī)定是為了滿足社會(huì)民眾對(duì)平等的整體性訴求，規(guī)則性定位則是具體操作這些訴求。而從既有的案件來看，無論規(guī)則上如何確定平等的標(biāo)準(zhǔn)，其判斷仍然在很大程度上是一個(gè)自由裁量的過程。而且，無論有多少關(guān)于平等權(quán)的規(guī)則，都無法從根本上滿足平等權(quán)的原則性規(guī)定，因?yàn)樯鐣?huì)中個(gè)體之間或者群體之間的差異是天然形成的，帶有必然性的色彩，而要從法律上將其“劃一”的努力終究是無法實(shí)現(xiàn)的。

以上是從案件發(fā)生的外部視角分析了平等權(quán)所面臨的困境，而形成平等權(quán)障礙的還有平等權(quán)內(nèi)部的原因一依賴性。平等權(quán)不具有可以限制的“實(shí)體”，它是一種關(guān)于“比較”的地位的權(quán)利，它只能被遵守或者違反，本身無法被限制。當(dāng)平等權(quán)受到侵犯時(shí)，必然同時(shí)有一種其他的權(quán)利或利益被侵犯，也就是說平等權(quán)不可能“獨(dú)立”地被侵犯。正是從這個(gè)意義上說，平等權(quán)對(duì)其他權(quán)利存在著一種單方依賴性。如果一種權(quán)利，尤其是基礎(chǔ)性權(quán)利，其運(yùn)作總是需要依賴于其他權(quán)利，那么，這種權(quán)利自身就是相當(dāng)脆弱的，甚至對(duì)其存在的必要也會(huì)產(chǎn)生懷疑。另外，平等權(quán)自身還有眾多具體的類別，例如形式平等和實(shí)質(zhì)平等、外部平等和內(nèi)部平等、合理的平等與不合理的平等、過程的平等和結(jié)果的平等、法律上的平等和事實(shí)上的平等，這些具體的類別劃分雖然對(duì)細(xì)致地分析平等權(quán)問題有一定的理論意義，但是，對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的解決在多數(shù)情況下并沒有多少益處。

總之，在社會(huì)對(duì)平等權(quán)的需要不斷擴(kuò)大的背景下，法律的回應(yīng)能力卻由于內(nèi)部和外部的雙重原因而步履維艱，這就是對(duì)平等權(quán)產(chǎn)生質(zhì)疑甚至解構(gòu)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)和原因。這種解構(gòu)的傾向再次涉及到了平等觀中積極主義與消極主義：前者追求在一切領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)平等，而后者則止步于平等權(quán)實(shí)現(xiàn)中的困難。面對(duì)著對(duì)平等權(quán)的質(zhì)疑甚至解構(gòu)，從法律的妥協(xié)性出發(fā)，采取相對(duì)主義的姿態(tài)更為可取：雖然從終極意義上在任何領(lǐng)域徹底實(shí)現(xiàn)平等是無法實(shí)現(xiàn)的，但是，我們可以盡可能地完善平等權(quán)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，爭(zhēng)取在更多的領(lǐng)域中擴(kuò)展平等權(quán)實(shí)現(xiàn)的范圍。

三、重構(gòu)：平等權(quán)的架構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)

在相對(duì)主義的立場(chǎng)之下，平等權(quán)的實(shí)踐是一個(gè)不斷延續(xù)的過程。從法律詮釋學(xué)的視角來看，法官在特定的社會(huì)背景之下，基于既有規(guī)范的立場(chǎng)而對(duì)具體案件事實(shí)不斷進(jìn)行著理解和詮釋，最終對(duì)平等權(quán)的實(shí)踐起到推進(jìn)的作用。只有基于類似案件的不斷積累，司法裁判結(jié)果不斷反映著社會(huì)對(duì)某一具體平等權(quán)利的追求，立法才會(huì)對(duì)這一方面的平等權(quán)利進(jìn)行關(guān)注，甚至直接規(guī)定。反過來，立法中的明確規(guī)定又可以成為司法過程中的依據(jù)，繼續(xù)將相關(guān)的平等權(quán)利推向具體和深入。這種司法與立法之間的循環(huán)往復(fù)非常符合法律解釋學(xué)中的循環(huán)性：部分只有處于整體的背景之下才能夠得到充分和全面的理解，而整體所具有的意義又是來源于各個(gè)部分的總結(jié)和提升，人們的理解就是在這種部分與整體的交互循環(huán)中不斷前進(jìn)的。與之類似，對(duì)平等權(quán)的認(rèn)識(shí)也經(jīng)歷了這種循環(huán)：雖然絕對(duì)意義上的平等權(quán)無法徹底實(shí)現(xiàn)，但是，我們可以從具體領(lǐng)域出發(fā)，通過在部分中界定和實(shí)現(xiàn)平等權(quán)，從而推進(jìn)整個(gè)社會(huì)中平等權(quán)的發(fā)展。簡(jiǎn)而言之，通過司法實(shí)踐重視具體領(lǐng)域中的平等權(quán)，從而盡可能發(fā)展平等權(quán)的內(nèi)容和范圍，這是面對(duì)各種解構(gòu)和質(zhì)疑，重構(gòu)平等權(quán)的出發(fā)點(diǎn)和基本立場(chǎng)。

具體到司法過程中如何界定和實(shí)現(xiàn)平等權(quán)，對(duì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的合理性判斷是一個(gè)比較核心的問題。由于個(gè)人之間、群體之間在差異上的必然性，通過一定的標(biāo)準(zhǔn)做出區(qū)分也是一種無可厚非的選擇。但是，這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的確定應(yīng)當(dāng)是合理的，雖然如何確定合理與否是一個(gè)相當(dāng)困難的問題。

20世紀(jì)最棘手的問題之一是合理性問題。如果說自然科學(xué)中的合理性還具有較為客觀的具體標(biāo)準(zhǔn)和操作性，那么，社會(huì)科學(xué)中的合理性則更加難以準(zhǔn)確把握。在多數(shù)情況下經(jīng)過比較，我們可以大致判斷一些不合理的因素，但是，如何在各種合理性之間進(jìn)行比較則顯得非常困難。此種情形類似于不同價(jià)值之間的不可比較性或者不可通約性。交往合理性、無標(biāo)準(zhǔn)合理性、事實(shí)一價(jià)值相統(tǒng)一的合理性、科學(xué)合理性、價(jià)值評(píng)價(jià)合理性以及實(shí)踐合理性等等關(guān)于合理性的各種表述、論證和分類都被不斷地提出和論述。即使如此，在具體的司法實(shí)踐中，我們?nèi)匀恍枰獙?duì)特定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)做出合理性上的判斷。

從歷史上來看，姓氏(種姓)、性別、親屬關(guān)系、地域、出身等等，都曾經(jīng)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其中不合理的標(biāo)準(zhǔn)(例如種姓制度)已經(jīng)逐漸被淘汰。當(dāng)然，如何具體論證某一標(biāo)準(zhǔn)的不合理性還需要某種契機(jī)，這方面美國(guó)的憲法訴訟能夠給我們提供一些借鑒。例如，在黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌的背景下，美國(guó)法院最終通過“布朗訴教育委員會(huì)案”，確定了種族制度的不合理性，從而宣告了長(zhǎng)久以來根據(jù)膚色進(jìn)行區(qū)別對(duì)待這一標(biāo)準(zhǔn)的不合理性。還有一些其他案件，例如弗吉尼亞軍事研究院拒收女生案(入學(xué)歧視)、加州大學(xué)歧視白人案(反向歧視)以及約翰遜康橋公司歧視婦女案(就業(yè)歧視)等等。這種所謂“平權(quán)措施”的主要憲法依據(jù)是美國(guó)憲法第14條修正案。美國(guó)最高法院在適用此項(xiàng)憲法原則時(shí)有重要例外：一是從保護(hù)國(guó)家利益出發(fā)，一是為彌補(bǔ)歷史上的歧視后果。最高法院又宣布，凡使用種族作區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的法律，必須運(yùn)用“嚴(yán)格的透視”和“緊迫的利益”。其總體方向是有利于“種族多元化”。這是美國(guó)當(dāng)前對(duì)平權(quán)措施憲法爭(zhēng)議的發(fā)展性觀點(diǎn)。

在借鑒外國(guó)既有案件的基礎(chǔ)上，我們?nèi)匀恍枰谥袊?guó)特定的情況下分析區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的合理性。例如，同樣是涉及就業(yè)歧視，國(guó)內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了要求男女同齡退休的案例。在尊重既有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們需要分析這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是否仍然合理。我們可以坦然面對(duì)基于男女身體差異而對(duì)特定工種的劃分，但是，卻對(duì)基于同樣標(biāo)準(zhǔn)的退休年齡產(chǎn)生了異議，這本身就說明了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)合理性這一問題的復(fù)雜程度。

當(dāng)然，在涉及到具體的平等權(quán)案件中，還需要考慮到法官的主觀因素。這里的法官側(cè)重于指向法官的整體。由于社會(huì)情勢(shì)的不同，法官在其裁量范圍內(nèi)總是在保守主義(消極主義、克制主義)與能動(dòng)主義(積極主義)之間有所差異?！皽?zhǔn)確地奉行司法克制主義與堅(jiān)持司法能動(dòng)主義，對(duì)判決的影響是很大的。法官的意見和當(dāng)事人的意見，究竟誰的更具合理性和合法性，需要展開論證?！捎萌魏畏煞椒ǘ家幸欢ǖ牧?chǎng)。立場(chǎng)的不同或者說司法意識(shí)形態(tài)的不同，會(huì)解釋出不同的結(jié)果?！崩?，面對(duì)著既有的種族區(qū)分觀念和以往維持這一標(biāo)準(zhǔn)的先例，在布朗案中能夠做出突破性的裁定，更多的是一種能動(dòng)主義的表現(xiàn)。也就是說，在能動(dòng)主義傾向的參與下，既有的不合理區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)更有可能被否定，即使面對(duì)著各種阻力。在中國(guó)當(dāng)下的權(quán)力框架中，要在平等權(quán)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)合理性的問題上有所推進(jìn)，不僅需要個(gè)案中具體法官的努力，更需要適宜的制度環(huán)境。

總之，在新的時(shí)代條件下，平等權(quán)的發(fā)展面臨著各種困難與機(jī)遇。鑒于其在社會(huì)中的巨大作用和影響力，我們需要在具體的司法案件中完善各種實(shí)現(xiàn)平等權(quán)的措施，不斷地推進(jìn)平等權(quán)實(shí)現(xiàn)的程度，以此來重構(gòu)平等權(quán)的整體研究和實(shí)踐。而其中一種重要的措施就是在綜合考量的基礎(chǔ)上分析平等權(quán)的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題。

[責(zé)任編輯 張桂霞]